30 novembre 2010

I.          Introduction

Selon la Munich Climate Insurance Initiative, une initiative internationale de Munich Re, de l'ONU, de la Banque mondiale et d'autres experts :

[TRADUCTION] « les changements climatiques influencent déjà la fréquence et l'intensité des catastrophes naturelles. . . . les années 2001 à 2004 furent parmi les cinq années les plus chaudes enregistrées dans le monde depuis 1861. . . . [D]epuis les années 1970, la durée et l'intensité des grandes tempêtes tropicales dans la région de l'Atlantique et du Pacifique ont augmenté d'environ 50 %. . . .

Si les modèles climatiques mondiaux des scientifiques sont exacts, les problèmes actuels seront amplifiés dans un avenir rapproché. Ces modèles suggèrent que nous devrions nous attendre : à une augmentation de la fréquence et de l'amplitude des vagues de chaleur, des sécheresses, des feux de brousse, des cyclones tropicaux et extratropicaux, des tornades, des tempêtes de grêle, des inondations et des tempêtes dans plusieurs parties du monde; à de nouvelles expositions (comme des ouragans dans le sud de l'Atlantique); et à de plus grands dommages et incidences économiques, sociales et environnementales associés à des désastres météorologiques. »(Source : Munich Climate Insurance Initiative)

L'inondation actuelle au Pakistan est le pire désastre naturel enregistré dans l'histoire de ce pays. Si, comme le croient plusieurs scientifiques et analystes, ces événements sont des présages, le temps est venu d'évaluer la façon dont l'assurance peut protéger les entreprises contre les interruptions et risques futurs associés au climat.

Jusqu'à maintenant, personne n'a poursuivi une entreprise pour des dommages liés aux changements climatiques supposément causés par des émissions gaz à effet de serre (les « GES »), mais des poursuites blâmant des émetteurs industriels pour le réchauffement climatique, les événements météorologiques exceptionnels et d'autres désastres naturels sont en cours en Alaska, à Washington, D.C., en Californie et en Louisiane. Les résolutions des actionnaires visant à forcer les entreprises à limiter leurs émissions de carbone deviennent monnaie courante et les hauts dirigeants et gestionnaires de risques s'inquiètent de plus en plus des risques commerciaux liés aux changements climatiques. Notre bulletin précédent, portait sur certains de ces risques.

Bien que les problèmes et les réclamations liés aux changements climatiques restent des concepts relativement nouveaux, le présent aperçu met en lumière la mesure dans laquelle ces risques peuvent être couverts par le programme d'assurance d'une entreprise. Plus particulièrement, nous discuterons des polices que devraient déjà avoir la plupart des entreprises : des polices de responsabilité civile générale, de responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants et d'assurance contre les dommages matériels de première partie et les pertes d'exploitation. Bien sûr, notre discussion est de nature générale. Dans chaque cas, le libellé particulier de chaque police déterminera si la protection existe. Par conséquent, nous recommandons aux gestionnaires de risques d'examiner attentivement avec l'aide de leurs conseillers d'assurance leur exposition potentielle aux GES et d'évaluer si leurs programmes de protection actuels ou proposés sont adéquats.

Ces questions toucheront les titulaires de police canadiens ainsi que les sociétés américaines. Les poursuites contre des sociétés locales relativement aux émissions de GES sont moins probables au Canada, mais les sociétés canadiennes qui ont des actionnaires ou des intérêts aux États-Unis pourraient être touchées par des litiges américains portant sur les GES. De plus, comme il est plus facile d'entamer une action dérivée au Canada, et qu'il est souvent plus facile d'en faire un recours collectif, les administrateurs et dirigeants canadiens pourraient être exposés à un grand nombre d'actions en justice fondées sur des allégations de non-divulgation ou de mauvaise gestion des activités environnementales de leur société.

II.        Responsabilité civile générale (« RCG »)

L'assurance RCG protège généralement les sociétés en cas d'allégation que les activités du titulaire de police aient causé des dommages matériels ou des blessures à autrui. Si les tendances récentes en matière de litiges liés aux changements climatiques se poursuivent, les poursuites deviendront plus courantes et forceront les titulaires de police à obtenir une protection aux termes de leur police de RCG. Les assureurs de RCG peuvent toutefois faire valoir plusieurs défenses pour éviter la protection contre les dommages liés aux changements climatiques. Voici certaines des défenses les plus courantes auxquelles on s'attend :

A.        L'assureur peut tenter de nier la protection aux termes d'une « exclusion de la pollution ».

Avant 1973, les polices de RCG ne contenaient habituellement pas des exclusions spécifiques visant la pollution. Par conséquent, les polices datant d'avant 1973 peuvent être plus intéressantes, puisque les demandeurs allèguent souvent que les dommages liés aux changements climatiques ont été causés par des émissions vieilles de plusieurs décennies. Par conséquent, les polices d'assurance qui étaient en vigueur avant l'ère de l'exclusion de la pollution peuvent s'appliquer à des poursuites qui n'ont pas encore été intentées et peuvent devenir un atout important pour protéger l'entreprise titulaire de police des coûts de sa défense contre ces allégations ainsi que des dommages qu'elle peut subir à cause d'un règlement ou d'un jugement relatif à ces allégations.

Après 1973, les exclusions de la pollution se sont répandues. En effet, la plupart des polices d'assurance récentes contiennent des exclusions de la pollution qui ne couvrent pas les blessures corporelles ou les dommages matériels « découlant du rejet, de l'émission, du versement ou de la dispersion de fumée, de vapeur, de suies, d'émanations, d'alcalins, de produits chimiques toxiques, de liquides ou de gaz, de déchets ou d'irritants, de contaminants ou de polluants dans l'atmosphère ». Cette clause est suffisamment large pour inclure toutes les substances rejetées. Bien sûr, le débat entre les titulaires de police et leurs assureurs se portera sûrement sur la question de savoir si le dioxyde de carbone et les autres émissions de GES sont des « polluants » au sens de l'exclusion de la pollution habituelle.

Il est important de noter que, en 2007, la Cour suprême des États-Unis a inclus les émissions de gaz à effet de serre dans la liste des polluants en vertu de la Clean Air Act (Massachusetts v EPA, 549 U.S. 248 (2007)).Par la suite, l'Environmental Protection Agency (l'« EPA ») a statué que les GES sont des polluants mettant en danger la santé et les biens des générations actuelles et futures [74 Fed. Reg. 66496, (December 15, 2009)]. Bien que ces décisions n'aient pas la même valeur qu'une disposition lors de l'interprétation du libellé d'une police d'assurance, les assureurs citeront sans doute les décisions de la Cour suprême des États-Unis et de l'EPA pour justifier l'application de leurs exclusions de la pollution aux réclamations et responsabilités liées aux changements climatiques.

Malgré les déclarations de la Cour suprême et de l'EPA, la plupart des États apportent une distinction entre la « pollution industrielle » et les autres émissions. Les substances « naturelles » comme le dioxyde de carbone, qui est produit par tous les métabolismes animaux, ne peuvent être considérées comme de la « pollution industrielle » au sens des exclusions de la pollution habituelles. Toutefois, il est trop tôt pour savoir si les tribunaux définiront les émissions de GES comme de la « pollution industrielle », que les assureurs ne couvrent habituellement pas.

B.        Les assureurs peuvent nier la couverture aux termes d'une « exclusion des gestes intentionnels ».

Les polices d'assurance RCG fournissent généralement une protection en cas de dommages matériels ou de blessures corporelles résultant d'un accident ou de la négligence ou de la conduite téméraire du titulaire de police. La plupart des polices de RCG excluent les dommages matériels ou les blessures corporelles que le titulaire de police a causés intentionnellement.

Bien sûr, les émetteurs savent habituellement qu'ils émettent du dioxyde de carbone et d'autres gaz. Les émissions elles-mêmes ne sont ni une négligence, ni un accident. En effet, ce n'est que beaucoup plus tard qu'il a été suggéré que ces gaz avaient des propriétés d'« effet de serre » dommageables. Par conséquent, bien que les émissions de gaz aient été intentionnelles, les dommages causés par ces émissions n'étaient pas intentionnels et étaient probablement imprévus.

Néanmoins, les assureurs de RCG peuvent tenter d'éviter de couvrir les réclamations dues aux changements climatiques parce que les émissions qui les causent étaient des gestes intentionnels. Il incombe aux assureurs de prouver toute exclusion, et il peut leur être difficile de prouver que les titulaires de police ont intentionnellement causé des événements météorologiques exceptionnels ou, ce qui est encore plus important, les dommages matériels ou les blessures corporelles qui en résultent.

C.     Assurance responsabilité des administrateurs et dirigeants (« A&D »)

En plus des poursuites pour des dommages matériels ou des blessures corporelles causés par les changements climatiques, il peut également y avoir des poursuites portant sur les valeurs mobilières. Par exemple, en imposant des exigences de déclaration relative aux changements climatiques, la SEC a créé un scénario dans lequel une société pourrait être tenue responsable pour avoir omis d'effectuer les déclarations adéquates. Par ailleurs, des recours collectifs portant sur les valeurs mobilières pourraient être intentés contre des sociétés ouvertes en raison d'un lien allégué entre la chute du prix d'une action et un événement lié aux changements climatiques.

Les sociétés qui doivent affronter des poursuites ou des mesures réglementaires portant sur les valeurs mobilières en raison de ces mandats de la SEC devraient vérifier leur assurance de responsabilité des administrateurs et dirigeants (« A&D »). Cette assurance protège contre les pertes que les administrateurs et dirigeants doivent rembourser pour des « méfaits », comme une omission d'effectuer une déclaration relative aux changements climatiques, et protège la société elle-même dans les actions en justice portant sur les valeurs mobilières.  

Toutefois, comme les polices de RCG, les polices d'A&D excluent en général les actions en justice portant sur la pollution et les actions en justice pour des allégations de blessures corporelles ou de dommages matériels dans les poursuites règlementaires ou dérivées des actionnaires. L'analyse de la police d'A&D pour savoir si elle exclut une action en justice particulière est semblable à l'analyse d'une police de RCG. Il faut surtout vérifier si les émissions de GES constituent des « polluants » au sens de l'exclusion de la pollution de la police. Pour que les actions en justice portant sur les changements climatiques soient exclues aux termes de l'exclusion de la pollution d'une police d'A&D, l'assureur doit démontrer que les actes commerciaux fautifs allégués, dans ce cas-ci, les déclarations inadéquates et non les émissions de GES, ont causé les dommages dont il est question dans l'action en justice.

La mesure dans laquelle les tribunaux appliquent les exclusions de la pollution aux termes des polices d'A&D varie selon le territoire. Certains tribunaux étatiques appliquent une norme « en l'absence de » large, qui pourrait lier plusieurs responsabilités relatives aux GES à divers actes commerciaux, tandis que d'autres tribunaux étatiques appliquent une norme plus stricte, qui peut obliger l'assureur à prouver qu'une responsabilité liée aux GES découle sans aucun doute du geste fautif allégué. Dans le cas d'une poursuite par les actionnaires alléguant qu'une société a faussement déclaré son émission de GES, l'application de l'exclusion de la pollution de l'assureur d'A&D doit dépendre du fait que la responsabilité découle de la pollution elle-même ou est lié en réalité aux déclarations incomplètes ou trompeuses des administrateurs et dirigeants dans les déclarations de la société.

III.       Assurance contre les dommages matériels de première partie et les pertes d'exploitation

L'assurance contre les dommages matériels de première partie et les pertes d'exploitation protège habituellement le titulaire de la police contre les risques liés à ses biens ou activités. De façon générale, les polices de première partie couvrent le titulaire de police pour la valeur de son bien physique endommagé ou détruit en raison d'un risque couvert. Certaines polices de première partie sont des polices « tous risques », ce qui signifie qu'elles couvrent toutes les causes de pertes, à l'exception de celles qui sont expressément exclues. D'autres polices de première partie ne couvrent que les « risques désignés », ce qui signifie que la cause particulière de la perte doit être expressément incluse dans la police. Les risques comprennent habituellement le feu, les explosions, les vents, la foudre et souvent les ouragans ou les « tempêtes de vent désignées ».

La protection contre les pertes d'exploitation indemnise le titulaire de la police pour les pertes de revenu lorsque les dommages à des biens couverts interrompent ses activités commerciales. En général, l'indemnisation se limite aux revenus perdus pendant la réparation ou le remplacement du bien endommagé. En plus des dommages aux biens et de l'interruption des activités commerciales, les polices de première partie comprennent habituellement une protection visant :

• les coûts engagés pour éviter ou minimiser une perte;
• les « frais supplémentaires » qui dépassent les coûts indirects normaux engagés en raison d'un ouragan ou d'un autre risque, notamment les frais de déblaiement;
• les pertes de revenus en raison :
  • de l'incapacité des clients de prendre livraison des produits ou services;
  • du fait que l'entreprise n'a plus accès à des services publics ou à des fournitures;
  • du fait que l'accès au lieu des activités est bloqué ou limité;
  • d'un ordre des autorités civiles (par exemple, un ordre d'évacuation ou un couvre-feu).

Après l'ouragan Katrina, il y a eu plusieurs litiges entre les titulaires de police et leurs assureurs parce que les polices couvraient habituellement les « ouragans », mais pas les inondations (les inondations causées par la marée de tempête ont causé la plupart des dommages). Comme il semble incompatible qu'une police couvre entièrement les ouragans, mais exclut les inévitables inondations causées par la marée de tempête, plusieurs tribunaux ont fait appliquer l'exclusion des inondations dans les polices de première partie. Alors que les changements climatiques et les événements météorologiques exceptionnels deviennent un risque commercial de plus en plus important, les titulaires de police devraient clarifier le degré de protection que leur offre leur police de première partie pour tous les risques liés aux événements météorologiques graves, comme les ouragans. 

IV.        Polices canadiennes

De façon générale, des questions semblables se posent quant à l'interprétation des polices d'assurance canadiennes et on doit s'attendre à ce que les assureurs et titulaires de police canadiens adoptent des stratégies semblables. Il y a peu de jurisprudence canadienne en matière d'exclusion de la pollution, mais elle soutient habituellement l'interprétation stricte des clauses. À certains égards, le marché actuel de l'assurance au Canada pourrait fournir une meilleure protection en général, notamment pour les coûts de défense ou pour l'indemnisation contre les actions en justice pour pollution, ainsi que la protection contre les actions en justice des actionnaires portant sur les questions de pollution. En général, la législation portant sur la couverture d'assurance est la même partout au Canada, sauf au Québec, ce qui permet d'éviter les écarts importants que l'on rencontre d'un État à l'autre aux États-Unis.

La participation de sociétés canadiennes à des litiges américains en matière d'environnement a déjà donné lieu à de grands débats pour savoir si les tribunaux canadiens devraient exercer leur compétence sur les actions en justice portant sur la couverture d'assurance dans des litiges américains en matière d'environnement et si les tribunaux devraient appliquer la loi canadienne ou américaine. Dans Teck Cominco Metals Ltd. c. Lloyd's Underwriters, 2009 CSC 11, [2009] 1 R.C.S. 321, la Cour suprême du Canada a refusé de suspendre un litige en Colombie-Britannique relativement à la couverture d'assurance pour un litige sous-jacent en matière d'environnement dans l'État de Washington à propos de la contamination du lac Roosevelt, même s'il y avait un litige parallèle dans une cour de district des États-Unis. Dans une autre affaire canadienne, un tribunal de première instance de la Colombie-Britannique a récemment statué sur sa compétence à entendre une affaire portant sur la couverture d'assurance responsabilité des A&D offerte par un assureur américain à une société-mère située en Oregon (In re Pope & Talbot Ltd., 2009 BCSC 1552). Ces affaires indiquent que le choix du tribunal ou de la loi applicable entre les territoires canadiens et américains peut faire varier grandement le résultat.

V.       Nouveaux produits d'assurance

En plus des produits d'assurance classiques mentionnés précédemment, les gestionnaires de risques des entreprises devraient évaluer attentivement le profil de couverture de leur entreprise relativement à l'exposition aux changements climatiques et évaluer les nouveaux produits d'assurance suivant :

• les clauses d'assurance responsabilité qui confirment que les émissions de GES ne sont pas assujetties à l'exclusion de la pollution;
• l'assurance qui couvre expressément le coût des relevés et de la vérification des GES (empreinte carbonique), et l'obligation d'acheter des crédits de carbone;
• l'amélioration de la protection des biens pour les réparations liées à l'efficacité énergétique ou à l'amélioration;
• la couverture spécialisée pour les placements d'amortissement ou d'autres crédits de carbone.

VI.     Conclusion

Nous attendons toujours une décision définitive quant à savoir si les entreprises émettant des GES seront tenues responsables des changements climatiques ou certains des risques mentionnés précédemment. Toutefois, pendant les cinq dernières années, un certain consensus s'est établi concernant la réalité de l'exposition du secteur commercial aux risques liés aux changements climatiques, même s'il se limite aux dommages touchant les biens et les activités de l'entreprise causés par les événements météorologiques exceptionnels. Tant que la portée de ces risques ne pourra être établie avec certitude, les gestionnaires de risques devraient évaluer leurs polices d'assurance actuelles et proposées et se préparer à clarifier ou à modifier leur profil de couverture contre les risques potentiels liés aux changements climatiques auxquels sont exposées leurs entreprises et leurs activités.