L'avant-projet de loi sur le nouveau code de procédure civile au Québec et les recours collectifs (ou les actions collectives)
Bulletin Litiges et résolution de conflits
10 novembre 2011
Le 29 septembre 2011, le ministre de la Justice, monsieur Jean-Marc Fournier, a déposé un avant-projet de loi instituant le nouveau Code de procédure civile.
Cet article a pour objet d'identifier en quoi les nouvelles règles sur les recours collectifs diffèrent ou ressemblent aux règles existantes.
Adieu « recours collectifs », bienvenue « action collective »
Les articles 573 à 606 concernent les recours collectifs ou plutôt ce que l'avant-projet appelle maintenant « l'action collective »[1].
Élargissement de la notion de membre
Dorénavant, les personnes morales de droit privé, les sociétés ou les associations peuvent être sans restriction, membres d'un groupe au même titre qu'une personne physique : est en effet disparue la restriction voulant que pour pouvoir être membres les personnes morales de droit privé, les sociétés ou les associations devaient compter au plus 50 personnes à leur emploi.
Comparons les textes :
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Article 573 de l'avant-projet de loi
(2e alinéa) |
Article 999 du Code actuel
(2e alinéa) |
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573. L'action collective est le moyen de procédure qui permet à une personne d'agir en demande, sans mandat, pour le compte de tous les membres d'un groupe.
Outre une personne physique, une personne morale de droit privé, une société ou une association peut être membre d'un groupe. Elle peut elle-même demander le statut de représentant si l'administrateur, l'associé ou le membre qu'elle désigne est membre du groupe pour le compte duquel elle entend exercer une action collective et si l'intérêt de la personne ainsi désignée est relié aux objets pour lesquels elle a été constituée. |
999. Dans le présent Livre, à moins que le contexte n'indique un sens différent, on entend par :
a) « jugement » : un jugement du tribunal;
b) « jugement final » : le jugement qui dispose des questions de droit ou de fait traitées collectivement;
c) « membre » : une personne physique, une personne morale de droit privé, une société ou une association faisant partie d'un groupe pour le compte duquel une de ces personnes, une société ou une association exerce ou entend exercer un recours collectif;
d) « recours collectif » : le moyen de procédure qui permet à un membre d'agir en demande, sans mandat, pour le compte de tous les membres.
La personne morale de droit privé, la société ou l'association ne peut être membre d'un groupe que si, en tout temps au cours de la période de 12 mois qui précède la requête pour autorisation, elle comptait sous sa direction ou son contrôle au plus 50 personnes liées à elle par contrat de travail et qu'elle n'est pas liée avec le représentant du groupe. |
Les critères d'autorisation
Les critères servant à décider s'il y a lieu d'autoriser l'exercice d'un recours collectif sont essentiellement inchangés.
Comparons les textes :
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Article 577 de l'avant-projet de loi |
Article 1003 du Code actuel |
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577. Le tribunal autorise l'exercice de l'action collective et attribue le statut de représentant au membre qu'il désigne s'il est d'avis que :
1° les demandes des membres soulèvent des questions de droit ou de fait identiques, similaires ou connexes;
2° les faits allégués paraissent justifier les conclusions recherchées;
3° la composition du groupe rend difficile ou peu pratique l'application des règles sur le mandat d'ester en justice pour le compte d'autrui ou sur la jonction d'instance;
4° le membre auquel il entend attribuer le statut de représentant est en mesure d'assurer une représentation adéquate des membres. |
1003. Le tribunal autorise l'exercice du recours collectif et attribue le statut de représentant au membre qu'il désigne s'il est d'avis que :
a) les recours des membres soulèvent des questions de droit ou de fait identiques, similaires ou connexes;
b) les faits allégués paraissent justifier les conclusions recherchées;
c) la composition du groupe rend difficile ou peu pratique l'application des articles 59 ou 67; et que
d) le membre auquel il entend attribuer le statut de représentant est en mesure d'assurer une représentation adéquate des membres. |
On examinera plus loin le problème posé par la question du principe de proportionnalité, c'est‑à‑dire si ce principe doit être pris en compte par le juge qui est saisi d'une requête pour autorisation d'exercer un recours collectif.
Les actions collectives multiterritoriales
L'avant-projet tient compte de l'existence des recours collectifs pan-canadiens ou internationaux, de ce que l'on appelle maintenant « les actions collectives multiterritoriales ». L'article 576 prévoit que, dans une demande d'autorisation d'exercer une action collective, il incombe au demandeur de notifier « au représentant des demandeurs dans une action collective multiterritoriales visant des membres au Québec si l'action a le même objet ou un objet semblable et que le tribunal l'estime nécessaire ».
Le juge qui autorise l'exercice d'une action collective peut créer un sous-groupe de membres situés à l'extérieur du Québec.
L'article 579 prévoit que le tribunal ne peut refuser l'exercice d'une action collective « en se fondant sur le seul fait que les membres du groupe décrit sont partie à une action collective multiterritoriale déjà introduite à l'extérieur du Québec ». Par contre, cette disposition prévoit que le juge peut, « s'il est convaincu que l'autre tribunal est mieux à même de trancher les questions soulevées et que les droits et les intérêts des membres résidents du Québec sont adéquatement pris en compte, suspendre, jusqu'à ce qu'un jugement soit rendu ou qu'une transaction ou un règlement soit intervenu, l'examen de la demande d'autorisation, le délai pour déposer la demande introductive d'instance ou le déroulement de l'action collective. »
Ce même article prévoit au troisième alinéa que le juge « peut aussi, si une action multiterritoriale est intentée à l'extérieur du Québec, refuser pour la protection des intérêts des membres du Québec, le désistement d'une demande d'autorisation ou encore autoriser l'exercice par un autre demandeur ou représentant d'une action collective ayant le même objet et visant le même groupe s'il est convaincu qu'elle assure mieux l'intérêt des membres. ».
L'article 596, qui se trouve dans le groupe de dispositions portant sur le jugement et les mesures d'exécution, prévoit ce qui suit :
« 596. Lorsqu'une demande d'homologation d'une transaction ou de reconnaissance d'un jugement portant sur une action collective étrangère lui est présentée, le tribunal s'assure, en plus du respect des règles sur la reconnaissance et l'exécution des décisions étrangères prévues par le Code civil, que les avis donnés au Québec dans le cadre de cette action collective ont été suffisants.
Il est tenu de s'assurer également que les modalités d'exercice des droits des résidents du Québec sont équivalentes aux exigences imposées dans les actions collectives prises devant le tribunal du Québec et que les résidents du Québec peuvent exercer leurs droits au Québec suivant les règles qui y sont applicables et que, s'il y a lieu à un recouvrement collectif, l'attribution d'un reliquat à un tiers soit décidée par le tribunal du Québec quant à la part qui revient aux membres résidents du Québec. »
L'appel asymétrique demeure
On aurait espéré que la règle restreignant le droit d'appel aux seuls cas où le demandeur perd en Cour supérieure aurait été abolie.
Malheureusement ce n'est pas le cas et le nouvel article 580 reprend en substance le texte de l'article 1010 du Code actuel.
Comparons les textes :
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Article 580 de l'avant-projet de loi |
Article 1010 du Code actuel |
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580. Le jugement qui autorise l'exercice de l'action collective est sans appel. Celui qui refuse l'autorisation est sujet à appel de plein droit par le demandeur ou, avec la permission d'un juge de la Cour d'appel, par un membre du groupe pour le compte duquel la demande d'autorisation a été présentée.
L'appel est instruit et jugé en priorité. |
1010. Le jugement qui rejette la requête est sujet à appel de plein droit de la part du requérant ou, avec la permission d'un juge de la Cour d'appel, de la part d'un membre du groupe pour le compte duquel la requête a été présentée. L'appel est instruit et jugé d'urgence.
Le jugement qui accueille la requête et autorise l'exercice du recours est sans appel. |
Cette règle inique n'est pas justifiable. Elle remet en cause de façon fondamentale un des piliers du système juridique, le droit d'appel.
La Cour d'appel dans notre système judiciaire a pour fonction de corriger les erreurs des juges de première instance.
En empêchant l'appel des jugements de la Cour supérieure qui autorisent l'exercice d'une action collective, le Code empêche que les erreurs des juges de la Cour supérieure ne soient corrigées. Alléguer que l'étape de l'autorisation est préparatoire ne constitue pas une réponse appropriée, ni que le jugement d'autorisation en est un d'intendance. Le jugement d'autorisation est bien plus que cela. Le jugement qui autorise l'exercice d'une action collective en est un qui décrit le groupe et les principales questions de droit ou de fait qui seront traitées collectivement. Un juge de la Cour supérieure peut commettre des erreurs de principe dès ce stade et il est crucial que les erreurs puissent être corrigées.
D'ailleurs, c'est uniquement au Québec qu'un tel système d'appel asymétrique existe. Ailleurs au Canada et aux États-Unis, le droit d'appel d'un jugement qui certifie une action en tant que recours collectif existe.
En Ontario, où existe un droit d'appel d'un jugement qui certifie une action comme recours collectif, la Cour d'appel considère que l'opinion du juge de première instance bénéficie d'un certain degré de déférence, sauf si la Cour d'appel est d'avis qu'il y a dans les motifs du jugement des erreurs de principe. Voir les arrêts Andersen c. Wilson[2], et Cassano c. The Toronto-Dominion Bank [3]
Si l'on veut que la province de Québec soit un endroit où les recours collectifs importants (et pan-canadiens) soient jugés par des tribunaux du Québec, il serait bon d'harmoniser les règles de procédure et d'appel avec celles des autres provinces du Canada, surtout lorsque les règles québécoises ne peuvent pas se justifier sur le plan de l'équité et des principes fondamentaux de justice.
De plus, et dans la même foulée, si l'on veut que les jugements du Québec en matière de recours collectifs puissent être reconnus à l'étranger, il faudrait s'assurer que les règles québécoises respectent les règles minimales de franc-jeu et de l'égalité des rapports de force entre les parties en matière de procédure civile.
Une seconde critique peut être adressée à ce sujet. Que se passe-t-il si la plus grande partie des conclusions recherchées par le demandeur est rejetée mais que l'action collective est néanmoins autorisée?
Le demandeur qui n'a pas eu totalement gain de cause peut-il en appeler et demander d'obtenir les conclusions qu'il n'a pas eues en première instance?
La réponse à cette question est négative. Voir en effet l'arrêt Regroupement des citoyens contre la pollution c. Alex Couture[4].
Quand la Loi portant réforme du Code de procédure civile[5] a été adoptée, une évaluation de l'application des nouvelles règles était prévue[6]. Un rapport à cet effet a été préparé en 2009[7].
Le rapport d'évaluation répond ainsi à la suggestion de plusieurs membres du Barreau de permettre un appel sur permission des jugements accueillant une requête pour autorisation d'exercer un recours collectif :
« La règle introduite par la réforme demeure donc préférable puisque d'une part, la requête en autorisation constitue déjà un premier mécanisme de filtrage des recours collectifs et que, d'autre part, la décision du tribunal autorisant un recours collectif ne limite aucunement le défendeur dans ses moyens sur le fond du dossier. »[8]
On constate que le comité reprend le même raisonnement sans pousser l'analyse plus loin. Il faut espérer que les législateurs se montreront plus attentifs aux préoccupations du milieu.
On comprend que l'objectif du législateur est d'encourager la célérité, mais le prix à payer pour la célérité est trop lourd. Une solution au compromis serait de permettre l'appel d'un jugement qui autorise l'exercice d'un recours collectif. De cette façon les objets de célérité et de justice seraient atteints.
Les avis
Il n'y a pas beaucoup de différences entre l'avant-projet de loi et le Code actuel sur la question des avis.
Comparons les textes :
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Article 581 de l'avant-projet de loi |
Article 1006 du Code actuel |
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581. Lorsque l'action collective est autorisée, un avis est publié ou notifié aux membres, indiquant :
1° la description du groupe et, le cas échéant, du sous-groupe;
2° les principales questions qui seront traitées collectivement et les conclusions recherchées qui s'y rattachent;
3° le nom du représentant, les coordonnées de son avocat et le district dans lequel l'action collective sera exercée;
4° le droit d'un membre d'intervenir à l'action collective;
5° le droit d'un membre de s'exclure du groupe, les formalités à suivre et le délai pour s'exclure;
6° le fait qu'un membre qui n'est pas un représentant ou un intervenant ne peut être appelé à payer les frais de justice de l'action collective; et
7° tout autre renseignement que le tribunal juge utile, dont, entre autres, l'adresse du site Internet pour accéder au registre central des actions collectives. |
1006. L'avis aux membres indique:
a) la description du groupe;
b) les principales questions qui seront traitées collectivement et les conclusions recherchées qui s'y rattachent;
c) la possibilité pour un membre d'intervenir au recours collectif;
d) le district dans lequel le recours collectif sera exercé;
e) le droit d'un membre de s'exclure du groupe, les formalités à suivre et le délai pour s'exclure;
f) le fait qu'un membre qui n'est pas un représentant ou un intervenant ne peut être appelé à payer les dépens du recours collectif; et
g) tout autre renseignement que le tribunal juge utile d'inclure dans l'avis. |
Le nouvel article 583 prévoit que « [l]e tribunal peut, en tout temps au cours de la procédure relative à une action collective, ordonner la publication ou la notification d'un avis aux membres lorsqu'il l'estime nécessaire pour la préservation de leurs droits. » Un tel avis doit être donné en termes « clairs et concis »[9].
Le déroulement de l'action collective
L'avant-projet de loi ne diffère pas substantiellement du Code actuel concernant l'introduction de l'action collective.
Comparons les textes :
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Article 585 de l'avant-projet de loi |
Article 1011 du Code actuel |
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585. La demande introductive de l'instance est déposée au greffe dans les trois mois de l'autorisation, sous peine que cette dernière soit déclarée caduque.
Si une demande de déclaration de caducité est présentée, le représentant ou un autre membre qui demande de lui être substitué peut empêcher que la caducité de l'autorisation ne soit prononcée, en produisant au greffe une demande introductive de l'instance. |
1011. Le représentant forme sa demande selon les règles ordinaires. S'il ne le fait pas dans les trois mois de l'autorisation, le tribunal peut la déclarer périmée sur requête de tout intéressé signifiée au représentant et accompagnée d'un avis d'au moins 30 jours de sa présentation. Cet avis doit aussi, au moins 15 jours avant la date de présentation de la requête, être publié de la même manière que l'avait été l'avis du jugement faisant droit à la requête pour autorisation d'exercer le recours collectif, à moins que le tribunal n'ordonne un autre mode de publication.
Tant qu'il n'a pas été statué sur cette requête, le représentant ou un autre membre qui demande de lui être substitué peut encore empêcher que la péremption de l'autorisation ne soit prononcée, en formant sa demande; en ce cas, le tribunal fait droit à la requête, mais pour les dépens seulement. |
L'article 586 interdit au défendeur de demander une scission de l'instance. On se demande pourquoi. Le demandeur peut le faire mais pas le défendeur.
Il peut y avoir avantage à scinder une action de justice, à traiter de la responsabilité d'abord puis de l'évaluation du préjudice ensuite. Pour quelles raisons le demandeur seul pourrait-il présenter une telle demande au tribunal?
Comparons l'article 586 de l'avant-projet de loi avec l'article 1012 du Code actuel :
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Article 586 de l'avant-projet de loi |
Article 1012 du Code actuel |
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586. Le défendeur ne peut opposer au représentant un moyen préliminaire que s'il est commun à une partie importante des membres et porte sur une question traitée collectivement. Il ne peut non plus demander une scission de l'instance ou introduire une demande reconventionnelle. |
1012. Sauf dans le cas où il prétend pouvoir exercer un recours en garantie, le défendeur ne peut opposer au représentant un moyen préliminaire que s'il est commun à une partie importante des membres et porte sur une question traitée collectivement. |
Le nouvel article 587 reprend en substance les articles 1014 et 1016 du Code actuel.
Comparons les textes :
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Article 587 de l'avant-projet de loi |
Articles 1014 et 1016 du Code actuel |
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587. Le représentant doit être autorisé par le tribunal pour modifier un acte de procédure, se désister de la demande ou d'un acte de procédure ou renoncer aux droits résultant d'un jugement. Le tribunal peut imposer les conditions qu'il estime nécessaires pour protéger les droits des membres.
L'aveu fait par un représentant lie les membres, sauf si le tribunal considère que cet aveu leur cause un préjudice. |
1014. L'aveu fait par un représentant lie les membres sauf si le tribunal considère que l'aveu leur cause un préjudice.
1016. Le représentant ne peut amender un acte de procédure, se désister totalement ou partiellement de la demande, d'un acte de procédure ou d'un jugement, sans l'autorisation du tribunal et qu'aux conditions que celui-ci estime nécessaires. |
Les règles sur l'intervention d'un membre sont essentiellement les mêmes.
Comparons les textes :
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Article 588 de l'avant-projet de loi |
Articles 1017 et 1018 du Code actuel |
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588. Un membre ne peut intervenir volontairement en demande que pour assister le représentant, soutenir sa demande ou appuyer ses prétentions. Le tribunal autorise l'intervention s'il est d'avis qu'elle est utile au groupe. Il peut limiter le droit de l'intervenant de produire un acte de procédure ou de participer à l'instruction. |
1017. Un membre ne peut intervenir volontairement en demande que pour assister le représentant, soutenir sa demande ou appuyer ses prétentions.
Le tribunal reçoit l'intervention s'il est d'avis qu'elle est utile au groupe.
1018. Dans le cas d'une intervention conservatoire, le tribunal peut, en tout temps, limiter le droit d'un intervenant de produire un acte de procédure ou de participer à l'enquête ou à l'audition, s'il est d'avis que l'intervention nuit au déroulement du recours ou est contraire aux intérêts des membres. |
Les règles sur l'interrogatoire des membres sont essentiellement les mêmes.
Comparons les textes :
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Article 589 de l'avant-projet de loi |
Articles 1019 et 1020 du Code actuel |
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589. Une partie ne peut soumettre un membre, autre que le représentant ou un intervenant, à un interrogatoire préalable ou à un examen médical; elle ne peut non plus interroger un témoin hors la présence du tribunal. Le tribunal peut faire exception à ces règles s'il l'estime utile pour décider des questions de droit ou de fait traitées collectivement. |
1019. Une partie ne peut, avant le jugement final, soumettre un membre, autre qu'un représentant ou un intervenant, à un interrogatoire préalable ou à un examen médical que si le tribunal considère l'interrogatoire ou l'examen utiles à l'adjudication des questions de droit ou de fait traitées collectivement.
1020. Un témoin ne peut être entendu hors de cour sans l'autorisation du tribunal. |
Les règles concernant l'annulation de l'autorisation d'exercer une action collective sont essentiellement les mêmes.
Comparons les textes :
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Article 590 de l'avant-projet de loi |
Article 1022 du Code actuel |
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590. Le tribunal peut, en tout temps, à la demande d'une partie, réviser ou annuler le jugement d'autorisation s'il considère que les conditions relatives aux questions de droit ou de fait ou à la composition du groupe ne sont plus remplies.
S'il révise le jugement d'autorisation, il peut permettre au représentant de modifier les conclusions recherchées. De plus, si les circonstances l'exigent, il peut aussi, en tout temps et même d'office, modifier ou scinder le groupe.
Si le tribunal annule le jugement d'autorisation, l'instance se poursuit entre les parties devant le tribunal compétent, suivant la procédure prévue au livre II. |
1022. Le tribunal peut, en tout temps, à la demande d'une partie, réviser le jugement qui autorise l'exercice du recours collectif s'il considère que les conditions énumérées dans les paragraphes a ou c de l'article 1003 ne sont plus remplies.
Le tribunal peut alors modifier le jugement qui autorise l'exercice du recours collectif ou l'annuler ou permettre au représentant de modifier les conclusions recherchées.
En outre, si les circonstances l'exigent, le tribunal peut, en tout temps, et même d'office, modifier ou scinder le groupe. |
Les règles concernant la conservation de l'intérêt pour agir du représentant sont essentiellement les mêmes.
Comparons les textes :
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Article 591 de l'avant-projet de loi |
Articles 1023 et 1024 du Code actuel |
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591. Le représentant est réputé conserver l'intérêt pour agir même si sa créance personnelle est éteinte. Il ne peut renoncer à son statut sans l'autorisation du tribunal, laquelle ne peut être donnée que si le tribunal est en mesure d'attribuer le statut de représentant à un autre membre.
Lorsque le représentant n'est plus en mesure d'assurer la représentation adéquate des membres ou si sa créance personnelle est éteinte, un membre peut demander au tribunal de lui être substitué ou il peut proposer un autre membre.
Le cas échéant, le nouveau représentant reprend l'instance dans l'état où elle se trouve; il peut, avec l'autorisation du tribunal, refuser de ratifier les actes déjà faits si ceux-ci ont causé un préjudice irréparable aux membres. Il ne peut être tenu au paiement des frais de justice et des autres frais pour les actes antérieurs à la substitution qu'il n'a pas ratifiés, à moins que le tribunal n'en ordonne autrement. |
1023. Celui qui désire renoncer à son statut de représentant ne peut le faire qu'avec l'autorisation du tribunal.
Le tribunal accepte la renonciation s'il est en mesure d'attribuer le statut de représentant à un autre membre.
1024. Un membre peut, par requête, demander au tribunal que lui-même ou un autre membre soit substitué au représentant.
Le tribunal peut substituer le requérant ou un autre membre qui y consent au représentant s'il est d'avis que ce dernier n'est plus en mesure d'assurer une représentation adéquate des membres.
Le représentant substitué accepte le procès dans l'état où il se trouve; il peut, avec l'autorisation du tribunal, refuser de ratifier les actes déjà faits si ceux-ci ont causé un préjudice irréparable aux membres. Il ne peut être tenu au paiement des dépens et des autres frais pour les actes antérieurs à la substitution, à moins que le tribunal n'en ordonne autrement. |
Enfin, les règles concernant l'approbation des transactions sont essentiellement les mêmes, sauf qu'est disparue l'exception en cas d'acquiescement sans réserve à la totalité de la demande. On se demande pour quelle raison.
Comparons les textes :
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Article 592 de l'avant-projet de loi |
Article 1025 du Code actuel |
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592. La transaction, l'acceptation d'offres réelles ou l'acquiescement ne sont valables que s'ils sont approuvés par le tribunal. Cette approbation ne peut être accordée à moins qu'un avis n'ait été donné aux membres.
Dans le cas d'une transaction, l'avis mentionne que celle-ci sera soumise au tribunal pour homologation à la date et au lieu qui y sont indiqués; il précise la nature de la transaction et le mode d'exécution prévu ainsi que la procédure que suivront les membres pour prouver leur réclamation. L'avis informe aussi les membres qu'ils peuvent faire valoir au tribunal leurs prétentions sur la transaction proposée et sur la disposition du reliquat, le cas échéant. Le jugement d'homologation de la transaction détermine, s'il y a lieu, les modalités de son exécution. |
1025. La transaction, l'acceptation d'offres réelles ou l'acquiescement, sauf s'il est sans réserve à la totalité de la demande, ne sont valables que s'ils sont approuvés par le tribunal. Cette approbation ne peut être accordée à moins qu'un avis n'ait été donné aux membres.
L'avis contient les renseignements suivants:
a) le fait qu'une transaction sera soumise au tribunal pour approbation à une date et à un lieu déterminés;
b) la nature de la transaction et le mode d'exécution prévu;
c) la procédure que suivront les membres pour prouver leur réclamation;
d) le fait que les membres peuvent faire valoir au tribunal leurs prétentions sur la transaction proposée et sur la disposition du reliquat, le cas échéant.
Le jugement détermine, le cas échéant, les modalités d'application des articles 1029 à 1040. |
Le jugement et les mesures d'exécution
Il n'y a pas beaucoup de différences entre l'avant-projet de loi et le Code actuel concernant le jugement et les mesures d'exécution.
Comparons les textes :
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Article 593 de l'avant-projet de loi |
Article 1027 du Code actuel |
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593. Le jugement sur l'action collective décrit le groupe qu'il vise et lie les membres qui ne sont pas exclus.
Lorsque le jugement passe en force de chose jugée, le tribunal de première instance ordonne la publication d'un avis qui indique la teneur du jugement et, s'ils sont connus, sa notification aux membres. |
1027. Le jugement final décrit le groupe et lie le membre qui ne s'en est pas exclu. |
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Article 594 de l'avant-projet de loi |
Article 1028 du Code actuel |
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594. Le jugement qui condamne à des dommages-intérêts ou au remboursement d'une somme d'argent indique si les réclamations des membres sont recouvrées collectivement ou individuellement. |
1028. Le jugement final qui condamne à des dommages-intérêts ou au remboursement d'une somme d'argent ordonne que les réclamations des membres soient recouvrées collectivement ou fassent l'objet de réclamations individuelles. |
Par contre, l'avant-projet de loi innove en permettant à la Cour supérieure d'accorder une indemnité au représentant. Voir à ce propos l'article 595 :
« 595. Le tribunal peut accorder une indemnité au représentant pour le paiement de ses frais et débours de même qu'un montant pour le paiement des frais de justice et des honoraires de son avocat, le tout payable à même le montant du recouvrement collectif ou avant le paiement des réclamations individuelles. »
On notera que cette disposition traite également de la rémunération des avocats du représentant.
Ce texte semble codifier l'état actuel de la jurisprudence sur le sujet de la rémunération des avocats.
Le nouvel article 596 traite du cas particulier de l'homologation d'une transaction ou de reconnaissance d'un jugement portant sur une action collective « étrangère ».
Cette disposition paraît avoir pour but de tenir compte de l'arrêt rendu par la Cour suprême du Canada dans l'affaire Lépine c. Société canadienne des postes[10].
Le recouvrement collectif
Il n'y a pas de différence notable entre les règles actuelles et celles proposées dans l'avant-projet de loi.
Comparons les textes :
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Article 597 de l'avant-projet de loi |
Article 1031 du Code actuel |
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597. Le tribunal ordonne le recouvrement collectif des réclamations des membres si la preuve permet d'établir d'une façon suffisamment précise le montant total de ces réclamations. Ce montant est établi sans égard à l'identité de chacun des membres ou au montant exact de la réclamation de chacun.
Le tribunal peut, après avoir établi ce montant, en ordonner le dépôt intégral ou suivant les modalités qu'il fixe auprès d'un établissement financier exerçant son activité au Québec; les intérêts sur le montant déposé profitent aux membres. Le tribunal peut réduire le montant s'il ordonne l'exécution d'une autre mesure réparatrice ou encore, au lieu d'une ordonnance pécuniaire, ordonner l'exécution d'une mesure réparatrice appropriée.
S'il y a lieu à des mesures d'exécution, les instructions à l'huissier sont données par le représentant. |
1031. Le tribunal ordonne le recouvrement collectif si la preuve permet d'établir d'une façon suffisamment exacte le montant total des réclamations des membres; il détermine alors le montant dû par le débiteur même si l'identité de chacun des membres ou le montant exact de leur réclamation n'est pas établi. |
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Article 598 de l'avant-projet de loi |
Article 1032 du Code actuel |
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598. Le tribunal qui ordonne le recouvrement collectif prévoit la liquidation individuelle des réclamations des membres ou la distribution d'un montant à chacun d'eux; cependant, il ordonne l'attribution du montant à un tiers qu'il désigne s'il considère que la liquidation ou la distribution est inappropriée ou trop onéreuse.
S'il prévoit attribuer le montant à un tiers, le tribunal entend les observations des parties, du Fonds d'aide aux actions collectives et de toute autre personne dont il estime l'avis utile. |
1032. Le jugement qui ordonne le recouvrement collectif des réclamations enjoint au débiteur soit de déposer au greffe ou auprès d'un établissement financier exerçant son activité au Québec le montant établi ou d'exécuter une mesure réparatrice qu'il détermine, soit de déposer une partie du montant établi et d'exécuter une mesure réparatrice qu'il juge appropriée.
Lorsque le tribunal ordonne le dépôt auprès d'un établissement financier, les membres bénéficient alors des intérêts sur les montants déposés.
Le jugement peut aussi fixer, pour les motifs qu'il indique, des modalités de paiement.
Le greffier agit en qualité de saisissant pour le bénéfice des membres. |
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Article 599 de l'avant-projet de loi |
Articles 1033, 1033.1 et 1034 du Code actuel |
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599. Si le jugement prévoit la liquidation individuelle des réclamations des membres ou la distribution d'un montant à chacun d'eux, le tribunal désigne la personne qui y procédera; il lui donne les instructions nécessaires pour la guider dans l'exécution de sa charge, notamment quant à la procédure et à la preuve, et il fixe sa rémunération.
S'il y a un reliquat, le tribunal en dispose comme il le fait lorsqu'il attribue un montant à un tiers, sauf si le jugement a été prononcé contre l'État, auquel cas le reliquat est versé au fonds consolidé du revenu. |
1033. Si le jugement qui ordonne le recouvrement collectif prévoit la liquidation individuelle des réclamations des membres ou la distribution d'un montant à chacun d'eux, cette liquidation ou distribution se fait selon la manière prévue par les articles 1037 à 1040.
Les sommes qui ne sont pas réclamées ou distribuées constituent le reliquat.
1033.1. Le tribunal peut également désigner un tiers pour effectuer la liquidation des réclamations individuelles ou la distribution des montants accordés par jugement à chacun des membres et déterminer sa rémunération.
La distribution des montants accordés par le jugement ou convenus par transaction homologuée s'effectue sous le contrôle du tribunal.
1034. Le tribunal peut, s'il est d'avis que la liquidation des réclamations individuelles ou la distribution d'un montant à chacun des membres est impraticable ou trop onéreuse, refuser d'y procéder et pourvoir à la distribution du reliquat des montants recouvrés collectivement après collocation des frais de justice et des honoraires du procureur du représentant. |
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Article 600 de l'avant-projet de loi |
Articles 1035 du Code actuel |
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600. La liquidation, la distribution ou l'attribution du montant recouvré collectivement se fait après le paiement, dans l'ordre, des créances suivantes :
1° les frais de justice, y compris les frais d'avis et la rémunération du tiers chargé de la liquidation ou de la distribution;
2° les honoraires de l'avocat du représentant dans la mesure fixée par le tribunal;
3° les frais et débours du représentant dans la mesure fixée par le tribunal. |
1035. Les créances sont colloquées dans l'ordre suivant:
1. les frais de justice, y compris les frais d'avis, et la rémunération visée à l'article 1033.1;
2. les honoraires du procureur du représentant; et
3. les réclamations des membres, le cas échéant. |
Le recouvrement individuel
Il n'y a pas non plus beaucoup de différence entre le Code actuel et l'avant-projet de loi concernant le recouvrement individuel.
Comparons les textes :
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Article 601 de l'avant-projet de loi |
Articles 1037 et 1038 du Code actuel |
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601. Le jugement qui ordonne le recouvrement individuel précise les questions qui restent à déterminer pour décider des réclamations individuelles des membres ainsi que le contenu de l'avis aux membres, notamment pour les informer sur ces questions et sur les renseignements et les documents qu'ils doivent produire au soutien de leur réclamation individuelle. Le tribunal indique aussi tout autre renseignement à inclure dans l'avis du jugement.
Les membres, dans l'année qui suit la publication de l'avis, produisent leur réclamation au greffe du district dans lequel l'action collective a été entendue ou de tout autre district indiqué par le tribunal. |
1037. Le présent chapitre s'applique lorsqu'il y a lieu de prononcer sur les réclamations individuelles des membres.
1038. Lorsque le jugement final acquiert l'autorité de la chose jugée, un membre peut, dans l'année qui suit la publication de l'avis prévu par l'article 1030, produire sa réclamation au greffe du district dans lequel le recours collectif a été entendu ou de tout autre district selon que le détermine le tribunal.
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Article 602 de l'avant-projet de loi |
Article 1039 du Code actuel |
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602. Le tribunal décide de la réclamation du membre ou ordonne au greffier d'en décider suivant les modalités qu'il établit. Il peut déterminer des modes spéciaux de preuve et de procédure. |
1039. Le tribunal décide de la réclamation du membre ou il ordonne au greffier de prononcer suivant les modalités qu'il détermine.
Le tribunal peut, s'il le juge nécessaire dans l'intérêt de la justice et des parties, déterminer des modes de preuve et de procédure spéciaux. |
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Article 603 de l'avant-projet de loi |
Article 1040 du Code actuel |
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603. Le défendeur peut, lors de l'instruction d'une réclamation individuelle, opposer à un réclamant un moyen préliminaire que le présent titre l'empêchait d'opposer auparavant au représentant. |
1040. Le défendeur peut opposer à un réclamant un moyen préliminaire que l'article 1012 l'a empêché d'opposer auparavant. |
L'appel du jugement sur le fond de l'action collective
Il n'y a pas non plus beaucoup de différence entre le Code actuel et l'avant-projet de loi.
Comparons les textes :
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Article 604 de l'avant-projet de loi |
Articles 1041 et 1042 du Code actuel |
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603. Le jugement qui dispose de l'action collective est sujet à appel de plein droit.
Si le représentant n'en appelle pas ou si son appel est rejeté, en raison d'une irrégularité dans sa formation, un membre peut, dans les deux mois qui suivent la publication de l'avis du jugement ou sa notification, demander à la Cour d'appel la permission d'être substitué au représentant pour en appeler.
Le délai prévu par le présent article est de rigueur. |
1041. Le jugement final est sujet à appel de plein droit de la part d'une partie.
1042. Si le représentant n'en appelle pas ou si son appel est rejeté pour l'un des motifs prévus par les paragraphes 1 ou 3 du premier alinéa de l'article 501, un membre peut, dans les 60 jours qui suivent la publication de l'avis visé dans l'article 1030, demander à la Cour d'appel la permission d'en appeler et d'être substitué au représentant. La Cour fait droit à la requête si elle est d'avis que l'intérêt des membres le requiert. |
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Article 605 de l'avant-projet de loi |
Article 1043 du Code actuel |
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605. L'appelant demande au tribunal de première instance de déterminer le contenu de l'avis à être donné aux membres. |
1043. La partie qui en appelle s'adresse au tribunal de première instance afin qu'il détermine l'avis à être donné aux membres. |
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Article 606 de l'avant-projet de loi |
Article 1044 du Code actuel |
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606. Si la Cour d'appel accueille, même en partie, la demande du représentant, elle peut ordonner que le dossier de l'affaire soit transmis au tribunal de première instance pour qu'il soit procédé au recouvrement collectif ou pour qu'il soit prononcé sur les réclamations individuelles des membres. |
1044. Si la Cour d'appel, à l'encontre de la Cour supérieure, maintient la demande du représentant, en tout ou en partie, elle peut ordonner que le dossier de l'affaire soit transmis au tribunal de première instance pour qu'il soit procédé au recouvrement collectif ou pour qu'il soit prononcé sur les réclamations individuelles des membres. |
Le principe de proportionnalité
L'idée que le principe de proportionnalité gouverne la conduite des parties dans la conduite des litiges est une nouveauté de 2003, de la Loi portant réforme du Code de procédure civile[11].
Cette loi a ajouté au Code de procédure civile le texte de l'actuel article 4.2 :
« 4.2. Dans toute instance, les parties doivent s'assurer que les actes de procédure choisis sont, eu égard aux coûts et au temps exigés, proportionnés à la nature et à la finalité de la demande et à la complexité du litige; le juge doit faire de même à l'égard des actes de procédure qu'il autorise ou ordonne. »
L'avant-projet de loi reprend la même idée aux articles 2 et 18 :
« 2. Les parties qui s'engagent dans une procédure de prévention et de règlement des différends le font volontairement. Elles sont alors tenues d'y participer de bonne foi, de faire preuve de transparence l'une envers l'autre, à l'égard notamment de l'information qu'elles détiennent, et de coopérer activement dans la recherche d'une solution.
Elles doivent, de même que les tiers auxquels elles font appel, veiller à ce que les démarches qu'elles entreprennent demeurent proportionnelles quant à leur coût et au temps exigé, à la nature et à la complexité de leur différend.
18. Les parties à une instance doivent respecter le principe de proportionnalité et s'assurer que leurs démarches, les actes de procédure, y compris le choix de contester oralement ou par écrit, et les moyens de preuve choisis sont, eu égard aux coûts et au temps exigé, proportionnés à la nature et à la complexité de l'affaire et à la finalité de la demande.
Les juges doivent faire de même dans la gestion de chacune des instances qui leur sont confiées, qu'il s'agisse de leur déroulement, de leur instruction ou de leur exécution, à l'égard des mesures et des actes qu'ils ordonnent ou autorisent, tout en tenant compte de la bonne marche de l'ensemble des affaires qui sont soumises au tribunal et de l'intérêt général de la justice. »
Le débat sur la question de savoir si le tribunal doit tenir compte du principe de proportionnalité quand il autorise l'exercice d'un recours collectif reste donc ouvert.
En effet, à la suite des arrêts Marcotte c. Longueuil (Ville de)[12] et Breslaw c. Montréal (Ville de)[13], on aurait cru que la controverse était réglée étant donné que la majorité de la Cour suprême avait dit qu'il ne faudrait pas « le réduire à un simple principe à valeur interprétative qui n'accorderait aucun pouvoir réel aux tribunaux à l'égard de la conduite de la procédure civile au Québec »[14].
Pourtant, dans un arrêt subséquent, une formation de la Cour d'appel[15] remet en question les « quelques observations » du juge LeBel sur la portée de l'article 4.2!
Afin d'éviter des débats éternels sur cette question, il y aurait lieu d'harmoniser la loi québécoise avec les lois sur les recours collectifs des autres provinces du Canada et d'ajouter explicitement une disposition semblable à l'article 5(1)d) de la Loi sur 1992 sur les recours collectifs[16] de l'Ontario :
« le recours collectif est le meilleur moyen de régler les questions communes. »
En ajoutant une telle disposition, qui se trouve avec à peu près le même contenu dans les lois des autres provinces canadiennes, on aurait accès à une jurisprudence riche et subtile des autres provinces. Comme on le sait, les juges qui appliquent le critère dit de la « procédure préférable » se demandent si l'exercice d'un recours collectif permet d'atteindre le triple objectif de l'accès à la justice, d'économie des ressources judiciaires et de modification de comportement.
L'interrogatoire du demandeur
L'avant-projet de loi maintient la règle interdisant l'interrogatoire de plein droit du demandeur dans le cadre de la requête pour autorisation d'exercer un recours collectif, une innovation de la Loi portant réforme du Code procédure civile de 2003.
Le rapport d'évaluation de la Loi portant réforme du Code procédure civile[17] préparé par le ministère de la Justice disait ceci à propos de cette réforme :
« Concernant les recours collectifs, la modification la plus importante apportée par la Loi portant réforme du Code de procédure civile est que la requête en autorisation d'exercice d'un recours collectif n'est plus appuyée d'une déclaration faite sous serment, ce qui signifie que le demandeur ne peut pas être interrogé avant la présentation de la requête (art. 1002). Cette modification visait à réduire les délais occasionnés par une multiplication des interrogatoires avant la présentation de la requête en autorisation ; elle visait aussi à reporter le débat sur le fond du litige après l'introduction de l'action collective. Ainsi, la réforme venait limiter les parties qui plaidaient trop souvent au fond à l'étape préliminaire de l'autorisation.
La validité de cette modification a été attaquée devant les tribunaux, mais elle a été confirmée par la Cour d'appel et par la Cour suprême puisque la contestation du défendeur est toujours possible au stade de l'autorisation, et que les autres règles du procès civil demeurent inchangées et applicables à un recours collectif. Ainsi, « l'autorisation du recours collectif n'aliène ni ne retire aucun droit substantif au défendeur qui peut utiliser tous les moyens légaux pour combattre les prétentions du requérant en autorisation ». »
Cela est inexact. Il est vrai que la Cour d'appel a jugé dans l'arrêt Pharmascience Inc. c. Option consommateurs[18] que cette règle n'était pas incompatible avec la Charte des droits et libertés de la personne[19].
Mais il n'est pas vrai que la Cour suprême du Canada ait confirmé la validité de cette disposition. La Cour suprême a refusé la demande d'autorisation de pourvoi[20], ce qui ne veut pas dire qu'elle confirmait l'arrêt de la Cour d'appel.
Ajoutons à cela que cette modification de 2003 reposait sur un diagnostic sans valeur.
À première vue, en empêchant les intimés d'interroger le requérant dans le cadre d'une requête pour autorisation d'exercer un recours collectif, le dossier devrait être allégé et l'audience de la requête pour autorisation d'exercer un recours collectif devrait se dérouler plus rapidement.
Mais est-ce utile de précipiter les choses et, osons faire preuve de naïveté, est-ce juste?
Ces questions ne sont pas, en fait, distinctes. L'article 1002 du Code dans sa version actuelle permet de demander au tribunal la permission de produire une preuve appropriée. Souvent dans une requête, l'on demandera la permission d'interroger le représentant potentiel afin de vérifier au minimum s'il n'est pas en conflit d'intérêt avec les membres du groupe.
Les juges, et même plusieurs avocats en demande, certains implicitement d'autres explicitement, reconnaissent qu'il est de bonne guerre que le représentant potentiel se mette à table.
Et c'est ici que le sens de la justice va dans même sens que l'objectif de régler les différends avec célérité.
En permettant l'interrogatoire du requérant, l'intimée peut accomplir un objectif crucial, celui d'évaluer le risque auquel elle est exposée. Souvent en effet le simple examen de la requête pour autorisation d'exercer un recours collectif ne permet pas de mesurer avec un tant soit peu de précision l'ampleur de la demande. En effet, très souvent, l'intimée n'est pas en mesure de quantifier le risque auquel elle est exposée. Souvent elle ne connaît pas le nombre de membres du groupe potentiel et elle n'est pas non plus en mesure d'évaluer le préjudice subi par les membres. En permettant de poser des questions au requérant, l'intimée prend un premier contact avec la partie requérante et ce premier contact lui permet de mettre en marche un processus d'évaluation du risque, étape incontournable et fondamentale à toute négociation.
Et c'est souvent dans ces contacts que commencent à germer l'idée d'une négociation.
En empêchant ainsi l'intimée de se faire une idée quant à la réclamation et aux forces et faiblesses de la requête, on retarde à plus tard et même à beaucoup plus tard le début des négociations, quand on ne les compromet pas complètement. Donc, une règle qui en apparence a pour but d'accélérer l'accès à la justice a en réalité l'effet opposé.
La contestation orale
L'avant-projet de loi maintient la règle de la contestation orale de la requête pour autorisation d'exercer un recours collectif, une autre innovation de la Loi portant réforme du Code de procédure civile.
Cette restriction a-t-elle sa raison d'être? L'expérience du soussigné démontre que les avocats en demande veulent au contraire connaître les arguments de la défense!
[1] Cette modification terminologique inutile semble être inspirée par la pratique française où l'on parle de l'action de groupe, de l'action collective, de l'action en représentation conjointe ou …des class actions.
[2] (1999) 44 O.R. (3d) 673 (C.A.).
[3] (2007) 87 O.R. (3d) 401 (C.A.).
[4] [2007] J.Q. no 3468, J.E. 2007-934 (C.A.).
[5] 2002, L.Q., c. 7.
[6] Article 180.
[7] http://www.justice.gouv.qc.ca/francais/publications/rapports/crpc-rap4.htm.
[8] Page 67.
[9] L'article 1046 du Code actuel parle d'« un langage simple et compréhensible pour les personnes auxquelles il est destiné », ce qui semble une meilleure façon de dire les choses.
[10] 2009 CSC 16.
[11] Supra note 5.
[12] 2009 CSC 43; [2009] 3 R.C.S. 65.
[13] 2009 CSC 44; [2009] 3 R.C.S. 131.
[14] Supra note 12 au paragraphe 42.
[15] Apple Canada Inc. c. St-Germain, 2010 QCCA 1376.
[16] L.O. 1992, chapitre 6.
[17] Supra note 7.
[18] [2005] R.J.Q. 1367 (C.A.), AZ-50310859, 2005 QCCA 437, J.E. 2005-906.
[19] L.R.Q., c. C-12.
[20] C.S. Can., 25 août 2005. Requête pour autorisation de pourvoi à la Cour suprême rejetée.