Gouvernement conservateur majoritaire : conséquences sur la Loi sur Investissement Canada, les règles sur la propriété étrangères des télécommunications et la Loi sur la concurrence?

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Bulletin Antitrust, concurrence et commercialisation
25 mai 2011


Le 2 mai 2011, le Parti Conservateur a remporté l'élection fédérale canadienne en obtenant le gouvernement majoritaire qu'il convoitait depuis longtemps (avec 167 sièges à la Chambre des communes contre 143 sièges à l'élection précédente). Le Nouveau Parti Démocratique (le « NPD ») forme maintenant l'opposition officielle (avec 102 sièges contre 36 sièges à l'élection précédente). Le NPD déloge ainsi le Parti Libéral dans le rôle de parti de l'opposition officielle. Le présent bulletin examinera les répercussions de l'élection sur l'administration et l'application de la réglementation sur les investissements étrangers au Canada en vertu de la Loi sur Investissement Canada, la Loi sur les télécommunications et le Règlement sur la radiocommunication ainsi que les répercussions sur la Loi sur la concurrence, incluant les possibilités de modifications à cette législation.

1. Loi sur Investissement Canada

La nouvelle composition de la Chambre des communes créera une nouvelle dynamique dans le cadre des débats concernant la pertinence et l'application de la Loi sur Investissement Canada. Au sein des partis fédéraux, le Parti Conservateur s'est fait le champion de la libéralisation des règles sur les investissements étrangers au Canada. Par exemple, il revient aux Conservateurs d'avoir nommé le Groupe d'étude sur les politiques en matière de concurrence (le « Groupe d'étude Wilson ») en 2007[1] et, sur la base des recommandations du Groupe d'étude Wilson, ceux-ci ont modifié la Loi sur Investissement Canada en mars 2009 afin de (i) hausser les seuils monétaires pour l'examen des investissements directs par les investisseurs de l'OMC (bien que, comme il sera mentionné ci-après, ces nouveaux seuils ne soient pas encore entrés en vigueur)[2] (ii) supprimer le seuil monétaire pour l'examen qui était inférieur à celui du seuil des investisseurs de l'OMC et qui était applicable aux investissements visant les services de transport, l'exploitation ou la production de l'uranium ou les services financiers[3]. Les Conservateurs ont également (i) supprimé les restrictions sur la propriété étrangère à l'égard des fournisseurs de services de satellites de télécommunications canadiens; (ii) renversé une décision du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (le « CRTC ») contre Globalive Communications Corporation (« Wind Mobile ») (alors qu'il avait été jugé que Wind Mobile n'avait pas respecté les exigences sur la propriété canadienne applicables), permettant ainsi à Wind Mobile de demeurer au Canada et de concurrencer les grands fournisseurs de services de télécommunications, et (iii) refusé de s'opposer à l'ouverture par Amazon d'un centre de gestion optimisée canadien en 2010, malgré l'opposition de certains intervenants canadiens.

Toutefois, l'appui des Conservateurs aux investissements étrangers n'a pas toujours été sans réserve. Après tout, le seul refus officiel d'un investissement (ne visant pas une entreprise culturelle) en vertu de la Loi sur Investissement Canada a été signifié par un gouvernement conservateur en 2008, soit dans le cadre de la prise de contrôle proposée de MacDonald Dettwiler and Associates Ltd. par Alliant Techsystems Inc.[4]; ensuite il y a eu l'abandon par BHP Billiton Plc (« BHP ») de son offre d'achat de Potash Corp. l'année dernière, qui a fait suite à une décision provisoire du ministre de l'Industrie (le « Ministre ») voulant que l'acquisition proposée de BHP, en se fondant sur les plans et les engagements présentés par BHP, ne respectait pas la norme de « l'avantage net du Canada » en vertu de la Loi sur Investissement Canada[5]. Mentionnons également le litige en cours – le premier de ce genre – entre le gouvernement du Canada (le « Gouvernement ») et la United States Steel Corporation (« US Steel ») au sujet de l'application des engagements donnés par US Steel dans le but d'obtenir une approbation en vertu de la Loi sur Investissement Canada dans le cadre de son acquisition de Stelco Inc. en 2007. Dans le cadre des modifications de mars 2009 mentionnées ci-dessus, les Conservateurs ont également introduit un processus d'examen de sécurité nationale dans la Loi sur Investissement Canada[6].

À l'opposé, le NDP, l'opposition officielle à la Chambre des communes, dénonce avec vigueur les investissements étrangers au Canada et la façon dont la Loi sur Investissement Canada est administrée. Plus particulièrement, le NPD s'est opposé avec vigueur à l'acquisition proposée de Potash Corp. par BHP et demeure très critique par rapport au processus d'examen en vertu de la Loi sur Investissement Canada. Par exemple, en novembre 2010, en réponse à l'offre de BHP, le NPD a déposé une motion à la Chambre des communes qui demandait au Parlement de prendre des mesures immédiates pour modifier la Loi sur Investissement Canada notamment en exigeant des audiences publiques dans le cadre du processus d'examen des investissements étrangers; s'assurant que ces audiences s'adressent à toutes les parties directement touchées par les investissements; et s'assurant que toutes les conditions rattachées à l'approbation d'une prise de contrôle de même que les engagements pris pour respecter ces conditions soient rendus publics[7]. La position du NPD a été répétée dans sa plateforme de l'élection fédérale 2011, qui prévoyait également que le seuil d'examen d'un investissement soit réduit à 100 M$ (en baisse par rapport au seuil actuel de 312 M$) et précisait également sa position quant aux audiences publiques qui devraient évaluer l'« avantage net du Canada » et l'imposition de conditions sur les investissements.[8] Bien que la majorité obtenue par les Conservateurs fasse en sorte que le gouvernement ne sera pas (en théorie) tenu de modifier la Loi pour accommoder le NPD, la Loi continuera presque certainement de faire l'objet de débats au Parlement et l'opposition à la structure actuelle de la Loi se fera vraisemblablement plus véhémente compte tenu du nouveau statut du NPD à la Chambre.

Le texte qui suit résume certains des défis et des enjeux que le nouveau gouvernement conservateur devra relever dans le cadre de la Loi sur Investissement Canada :

a) Fusion TMX-LSE

Les parties à la fusion ont annoncé dernièrement qu'elles avaient déposé une demande en vertu de la Loi sur Investissement Canada[9]. En vertu de la Loi, le Ministre devra déterminer si la fusion proposée est à « l'avantage net du Canada ». Un comité spécial de la législature de l'Ontario (le « comité TMX/LSE ») a élaboré une liste de questions et de recommandations non limitatives (énoncées dans le rapport publié en avril 2011[10]) qui, si elles sont résolues de façon acceptable par les parties préconisant la fusion, élimineraient probablement les inquiétudes du gouvernement libéral de l'Ontario (qui possède une majorité de membres au comité TMX/LSE). Toutefois, rien ne garantit que les parties préconisant la fusion vont en fait traiter ces questions à la satisfaction de l'Ontario. Le ministre Tony Clement, dans l'évaluation de l'opération proposée et des engagements pris en appui de celle-ci, examinera, entre autres, les enjeux et les recommandations soulevées dans le rapport du comité TMX/LSE et les inquiétudes invoquées par les autres provinces visées et d'autres intervenants.

En rendant sa décision, le Ministre tiendra compte des répercussions d'un refus qui pourrait alimenter des idées fausses sur un Canada moins ouvert aux investissements étrangers que dans le passé, plus particulièrement compte tenu de l'abandon par BHP de son offre pour acheter Potash Corp. l'année dernière. D'un autre côté, si la fusion proposée est refusée, le Ministre pourrait souligner le fait que le Canada n'est pas le seul à se questionner sur la propriété étrangère des bourses nationales alors qu'en avril 2011 la commission d'examen des investissements étrangers de l'Australie a rejeté l'acquisition proposée de la ASX Limited (c.-à-d. la bourse principale de l'Australie) par la Singapore Exchange Limited[11].

b) Règlement sur Investissement Canada

Aux termes des modifications apportées à la Loi sur Investissement Canada le 12 mars 2009[12], les seuils monétaires pour l'examen ministériel des acquisitions directes étrangères d'entreprises canadiennes avaient été, sous réserve de l'application des modifications au Règlement sur Investissement Canada, augmentés substantiellement et modifiés pour utiliser le concept de « valeur de l'entreprise » (c.-à-d. essentiellement, la valeur au marché) de l'investissement proposé, plutôt que la valeur brute comptable des actifs de l'entreprise canadienne, qui est la méthode d'évaluation actuelle. Même si deux années se sont écoulées depuis les modifications à la Loi sur Investissement Canada, les modifications au Règlement sur Investissement Canada n'ont pas encore été adoptées et, ainsi, la modification des seuils monétaires n'est toujours pas en vigueur. On peut penser que le Gouvernement évalue à nouveau la question de savoir si une augmentation substantielle du seuil monétaire visé et la méthode proposée d'évaluation de l'entreprise continuent de correspondre aux objectifs du Gouvernement ou aux types d'investissements qu'il a dernièrement observés. Encore une fois, bien que les Conservateurs appuient les investissements étrangers, leur appui n'est pas sans réserve.

c) Examen de la Loi sur Investissement Canada dans le contexte de BHP-Potash Corp.

Après le rejet provisoire de l'offre de BHP pour acheter Potash Corp. et de l'abandon par la suite de l'offre de BHP, le Gouvernement a subi des pressions pour divulguer les détails sur le rejet et faire preuve de transparence quant à la façon dont le Ministre détermine l'« avantage net du Canada » aux termes du processus d'examen. En réponse à ces questions, le ministre Tony Clement a noté que la Loi sur Investissement Canada limite la capacité du gouvernement de divulguer les détails des négociations avec des investisseurs proposés et les engagements qu'ils peuvent avoir donnés pour obtenir l'approbation.[13] Le Ministre a également noté qu'il souhaitait [TRADUCTION] « s'assurer que personne ne puisse dire que la façon dont nous examinons ce type d'investissement n'est pas claire ».[14]

Après certains débats à la Chambre des communes, le comité permanent de l'industrie, des sciences et de la technologie de la Chambre des communes (le « Comité de l'industrie ») a entrepris d'examiner la Loi sur Investissement Canada à la lumière des questions soulevées par l'examen de l'offre de BHP pour acheter Potash Corp. Les questions discutées au Comité de l'industrie portaient, entre autres, sur la question de savoir si la transparence dans le processus de prise de décision du Ministre devait être revalorisée; la question de savoir si certains ou tous les engagements donnés au Gouvernement par un investisseur devraient être rendus publics; et l'efficacité de la norme de « l'avantage net du Canada » et de son application. L'élection a freiné l'examen de la Loi par le Comité de l'industrie et demeure ouverte la question de savoir si le Comité de l'industrie reconstitué continuera à examiner la Loi. Dans tous les cas, il est probable que des révisions modestes à la Loi soient nécessaires pour permettre au Ministre de fournir plus d'information sur les opérations examinées; néanmoins, les questions de confidentialité pour les investisseurs (et les autres intervenants qui pourraient fournir des commentaires dans le cadre du processus d'examen) devront être examinés avec soin. 

Si le Gouvernement décide d'entrer dans le détail de la norme de l'« avantage net du Canada », il faudra voir s'il établira une distinction entre les investissements qui concernent des ressources ou des actifs soi-disant « stratégiques » et les autres investissements, et le cas échéant, le traitement accordé à ces différents investissements. Le concept de ressources ou d'actifs « stratégiques » a été utilisé par le premier ministre de la Saskatchewan, Brad Wall et certains députés des partis de l'opposition fédérale pour décrire l'entreprise de Potash Corp. au cours de l'examen de l'offre de BHP.[15] À la suite de l'annonce par le Ministre du rejet provisoire de l'offre de BHP pour acheter Potash Corp. en vertu de la Loi sur Investissement Canada, le ministre fédéral de l'agriculture, Gerry Ritz, a défini la potasse comme une ressource « stratégique » pour le Canada dans le contexte mondial de l'approvisionnement en nourriture, et a suggéré que cet aspect pourrait avoir joué un rôle dans la décision du Ministre en vertu de la Loi sur Investissement Canada[16]. À notre avis, il est peu probable que le Gouvernement établisse une catégorie d'investissements « stratégiques ».

d) Examen de la politique sur les investissements dans l'édition du livre

En juillet 2010, à la suite des recommandations du Groupe d'étude Wilson pour un examen des politiques de l'industrie culturelle à tous les cinq ans, le ministère du Patrimoine canadien a annoncé qu'il examinerait la politique sur les investissements étrangers du Gouvernement pour le secteur du livre (la « politique du livre ») et, dans le cadre de cet examen, a publié un document de travail[17] qui invitait les intervenants à donner leurs opinions[18]. La politique sur le livre travaille en collaboration avec la Loi sur investissement Canada et fixe les conditions sur les investissements étrangers dans le secteur du livre canadien. L'examen considérera si la politique du livre devrait rester tel quel ou être révisée afin de promouvoir la concurrence dans l'édition du livre, la distribution et les secteurs du commerce de détail et de contribuer à l'objectif plus général de s'assurer que le contenu culturel canadien est créé et accessible au Canada et à l'étranger. Avec le retour des Conservateurs au pouvoir, nous pensons que cet examen continuera comme prévu.

2. Investissements étrangers dans le secteur des télécommunications

Les Conservateurs ont exprimé leur intention d'ouvrir « davantage le Canada [...] à l'investissement  étranger dans les secteurs clés, notamment ceux des satellites et des télécommunications »[19] comme moyen d'accroître la concurrence et l'innovation dans ces secteurs, et a déjà dispensé les exploitants de satellites des exigences sur la propriété canadienne. Dans son mandat avant l'élection de 2011, le gouvernement Conservateur avait également renversé une décision du CRTC qui concluait que Wind Mobile ne respectait pas les exigences de propriété canadienne en vertu de Loi sur les télécommunications. L'intervention du gouvernement Conservateur a permis ainsi à Wind Mobile de continuer ses activités au Canada en qualité de nouveau fournisseur sans fil[20]. En juin 2010, le Ministre a annoncé une consultation en vue d'examiner trois options pour réformer les restrictions existantes sur les investissements étrangers dans les entreprises de télécommunication, à savoir (1) augmenter à 49 % le plafond des investissements directs étrangers dans les entreprises de télécommunications; (2) dispenser des restrictions sur la propriété étrangère les entreprises de télécommunication représentant moins de 10 % des revenus totaux du marché des télécommunications canadiennes; et (3) éliminer les restrictions sur la propriété étrangère pour toutes les entreprises de télécommunication.[21] L'annonce des intentions du Ministre fondées sur la consultation devait au début avoir lieu à l'automne de 2010, mais a été reportée à ce moment-là pour mieux coïncider avec la divulgation des règles sur la mise aux enchères d'un spectre de 700 MHz. Ces règles devraient être rendues publiques plus tard cette année. Avec un gouvernement majoritaire, les Conservateurs vont pouvoir réagir plus rapidement et plus décisivement pour libéraliser les restrictions sur la propriété étrangère dans le secteur des télécommunications.

3. Loi sur la concurrence

Nous ne prévoyons pas de modifications à la Loi sur la concurrence ni de modifications à la mise en application des politiques en droit de la concurrence qui pourraient être mis sur le compte d'un gouvernement majoritaire des Conservateurs, étant donné que l'ancien gouvernement Conservateur avait déjà adopté la plupart des changements recommandés dans le rapport final du Groupe d'étude Wilson.

En outre, nous ne prévoyons pas que le fait que le gouvernement Conservateur passe d'un gouvernement minoritaire à un gouvernement majoritaire aura une incidence sur la mise en application des politiques du Bureau de la concurrence. D'abord, le Bureau se considère lui‑même, à toutes fins utiles, comme un organisme indépendant chargé de l'application de la loi. Puis, en règle générale, l'application des politiques en droit de la concurrence au Canada n'a pas été influencée par les différences idéologiques des partis politiques au pouvoir.


[1]     Pour de plus amples renseignements sur le Groupe d'étude Wilson et les modifications législatives qui ont suivi le rapport final du Groupe d'étude Wilson, se reporter à nos bulletins précédents : « Le Groupe d'étude sur les politiques en matière de concurrence propose un programme national de compétitivité » en ligne à : http://www.fasken.com/fr/publications/Detail.aspx?publication=33e826d5-82e6-46ef-b689-316ab37cd04d; « Première réponse du Premier ministre au rapport du Groupe d'étude sur les politiques en matière de concurrence » en ligne à : http://www.fasken.com/fr/publications/Detail.aspx?publication=fdc96048-fdbd-4c7f-afa3-ad1a111c4539; « La réélection du gouvernement Conservateur permet d'envisager l'application des modifications proposées aux lois canadiennes sur la concurrence et les investissements étrangers », en ligne à : http://www.fasken.com/fr/publications/detail.aspx?publication=ac133291-1308-4d6b-a45e-0b466cbecc2a; « Importantes modifications proposées aux lois canadiennes sur la concurrence et l'investissement étranger par le projet de loi C-10 », en ligne à : http://www.fasken.com/fr/publications/detail.aspx?publication=15f9b5f0-7990-49bb-b1e9-452bc2618788; et « Entrée en vigueur d'importants changements à la Loi sur la concurrence et Loi sur Investissement Canada : Les entreprises doivent réagir », en ligne à : http://www.fasken.com/fr/publications/detail.aspx?publication=2e3c3ed6-6b40-4918-9604-53dd48f684fd.

[2]     Les modifications (sous réserve de l'adoption des règlements modifiés) ont haussé le seuil d'examen pour les investisseurs de l'OMC en vertu de la Loi sur Investissement Canada passant de 312 M$ en fonction de la valeur comptable des actifs à 600 M$ en tenant compte de la « valeur de l'entreprise ». Sur une période d'environ quatre ans, le seuil de 600 M$ serait augmenté à 1 G$.

[3]     Le projet de loi C-10, Loi portant exécution de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 27 janvier 2009 et mettant en œuvre des mesures fiscales connexes, 2e Sess., 40e Parl., 2009 (sanctionné le 12 mars 2009).

[4]     Se reporter à notre bulletin précédent « Premier refus d'Investissement Canada : tempête parfaite ou signe que le vent tourne? » en ligne à : http://www.fasken.com/fr/publications/detail.aspx?publication=7dfb353b-20ce-4202-9f51-0b240c2145e2.

[5]     Se reporter au communiqué de presse de BHP Billiton « BHP Billiton Withdraws Its Offer To Acquire PotashCorp and Reactivates  Its Buy-back  Program » (15 novembre 2010), en ligne à : BHP Billiton http://www.bhpbilliton.com/bb/investorsMedia/news/2010/bhpBillitonWithdrawsItsOfferToAcquirePotashcorpAndReactivatesItsBuybackProgram.jsp.

[6]     Un mécanisme d'examen de sécurité nationale pour les investissements étrangers au Canada a été débattu pendant de nombreuses années et était également recommandé par le Groupe d'étude Wilson. Lorsque le régime d'examen de sécurité nationale a été adopté, il était appuyé en règle générale ou du moins n'a pas reçu d'opposition de la part des autres partis fédéraux. Le Gouvernement conservateur a aussi refusé d'adopter certaines recommandations du Groupe d'étude Wilson qui auraient favorisé les investisseurs étrangers comme (1) changer la norme d'examen actuelle de « à l'avantage net du Canada » (et ainsi inverser le fardeau de la preuve) (à « non contraire à l'intérêt national du Canada », et (2) créer une exemption minimale pour les entreprises culturelles (fondée sur un seuil de revenu) de sorte que les entreprises dont l'activité principale n'est pas culturelle ne seraient assujetties pas à un examen fondé sur les activités non principalement culturelles.

[7]     Débats de la Chambre des communes, No. 94 (4 novembre 2010) (Hon. Jack Layton), en ligne à : Parlement du Canada http://www.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?Mode=1&Parl=40&Ses=3&DocId=4763457&Language=F.

[8]     Se reporter à la plateforme du parti NDP pour 2011, « Donnez un répit à votre famille – Des mesures concrètes » en ligne à : NDP http://www.npd.ca/plateforme à la page 9.

[9]     La fusion proposée est également assujettie à un préavis de fusion en vertu de la Loi sur la concurrence.

[10]   Assemblée législative de l'Ontario, Comité spécial sur la transaction proposée entre le Groupe TMX et le London Stock Exchange Group, « Rapport final » (19 avril 2011), en ligne à : Législature de l'Ontario, http://www.ontla.on.ca/committee-proceedings/committee-reports/files_pdf/Final-Select-Report-TMX-LSEG-(English).pdf.

[11]   Australian Foreign Investment Review Board, Media Release, no. 030, "Foreign Investment Decision" (8 avril 2011), en ligne à : FIRB, http://ministers.treasury.gov.au/DisplayDocs.aspx?doc=pressreleases/%202011/030.htm&pageID=003&min=wms&Year=&DocType.

[12]   Le projet de loi C-10, supra, note 3.

[13]   Se reporter à E. Rocha, "Canada to delay changes on foreign investment rules", Reuters (15 décembre 2010), en ligne à : Reuters http://www.reuters.com/article/2010/12/15/canada-investmentact-idUSN1516009120101215.

[14]   B. Bouw, T. Kiladze et S. Chase, "BHP withdraws Potash bid", The Globe and Mail (14 November 2010), en ligne à : The Globe and Mail http://www.theglobeandmail.com/globe-investor/potash/bhp-withdraws-potash-bid/article1798568/.

[15]   Voir par ex., B. Wall, premier ministre de la Saskatchewan, (Allocution devant la Chambre de commerce, Conexus Arts Centre, Regina, Saskatchewan, 21 octobre 2010), en ligne à : The Globe and Mail http://www.theglobeandmail.com/globe-investor/potash/premier-walls-speech-on-proposed-takeover-of-potash-corp/article1768003/.

[16]   Débats de la Chambre des Communes, supra, note 7.

[17]   Ministère du Patrimoine canadien, Investir dans l'avenir des livres canadiens – Examen de la politique révisée sur les investissements étrangers dans l'édition et la distribution du livre – Document de travail – Juillet 2010 (Ottawa 2010), en ligne à : Patrimoine canadien http://www.pch.gc.ca/fra/1278337305994/1278337615182.

[18]   Le processus de consultation est maintenant terminé.

[19]   La très Honorable Michaëlle Jean, « Discours du Trône », (Parlement du Canada), 3 mars 2010, en ligne à : http://www.sft-ddt.gc.ca/fra/index.asp.

[20]   La décision du gouvernement a été renversée par la Cour fédérale du Canada. Un appel de la décision de la Cour fédérale devrait être entendu en mai 2011.

[21]   Canada, Industrie Canada, « Ouvrir les portes du Canada à l'investissement étranger dans les télécommunications : Options de réforme – Document de consultation – Juin 2010 », Ottawa, Direction générale des communications et du marketing, Industrie Canada 2010), en ligne à : Industrie Canada http://www.ic.gc.ca/eic/site/smt-gst.nsf/fra/sf09919.html. L'option 1 énoncée dans le document de consultation s'appliquerait également aux entreprises de télédiffusion. Dans le cas de l'option 2, la part de marché serait calculée au moment de l'investissement.