La chasse aux activités de lobbying sans enregistrement se poursuit : Des rapports d'enquête fédéraux viennent clarifier le droit

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Bulletin Droit du lobbying
9 novembre 2011


Les rapports d'enquête publiés le 1er novembre 2011 par la Commissaire au lobbying du Canada viennent nous rappeler que l'inscription des lobbyistes demeure une obligation incontournable au Canada. Les rapports mettent aussi en lumière l'écart persistant entre la compréhension répandue des dispositions pertinentes et la réalité juridique. Bon nombre de personnes qui traitent avec le gouvernement fédéral ne sont pas au fait de l'obligation de s'enregistrer en vertu de la Loi sur le lobbying – mais comme nous le savons tous, nul n'est censé ignorer la loi!

La Commissaire a conclu dans quatre rapports d'enquête que cinq personnes avaient exercé, sans enregistrement, des activités de lobbying à différents moments au cours d'une même décennie. Les premières activités de lobbying sans enregistrement se sont déroulées entre mars 1998 et février 1999, alors que les dernières activités ont lieu aussi récemment que juin 2007.

Les activités de lobbying sans enregistrement constituent une infraction à la Loi sur le lobbying (auparavant la Loi sur l'enregistrement des lobbyistes[1]). Cependant, aucune des cinq personnes visées n'a été accusée d'avoir contrevenu à la Loi; la Commissaire a plutôt conclu que chacune d'entre elles avait violé le Code de déontologie des lobbyistes. Certes, une violation au Code n'entraîne aucune sanction[2], mais la perspective de faire l'objet d'un rapport détaillé au Parlement et d'une couverture médiatique conséquente a un effet dissuasif important.

Les rapports d'enquête devraient servir de sonnette d'alarme pour tous les consultants et toute personne qui retient les services de consultants pour entrer en contact et interagir avec le gouvernement du Canada. Ces conclusions revêtent une importance toute particulière pour les personnes morales, les organisations et les conseils de bande en vertu de la Loi sur les Indiens.

Les rapports contiennent quatre rappels très importants, et confirment en outre la notion importante établissant que bon nombre des activités de conseils de bande indiens et de groupes autochtones ne sont pas visées par la Loi.

Rappel #1 : Organiser une réunion équivaut à du lobbying

Deux des cinq personnes visées par les rapports ont ménagé pour leurs clients des réunions avec des titulaires d'une charge publique fédérale. Ils n'ont pas exercé par ailleurs d'autres activités de lobbying auprès du gouvernement fédéral.

Néanmoins, ces personnes auraient dû s'enregistrer à titre de lobbyistes. Dès qu'un consultant organise, moyennant paiement, une réunion entre le titulaire d'une charge publique fédérale et un tiers, ce consultant doit obligatoirement s'enregistrer.

L'acte d'organiser la réunion nécessite l'enregistrement de la personne qui l'organise même si la réunion en tant que telle ne vise pas des activités de lobbying. Dans l'un des cas examinés, un consultant a organisé des réunions au nom de son client, un conseil de bande indien. Même si l'objet de la réunion ne portait pas sur des questions de lobbying, le consultant était tenu de s'enregistrer[3] à la lumière des dispositions suivantes de la Loi :

Est tenue de fournir […] une déclaration […] toute personne […] qui, moyennant paiement, s'engage, auprès d'un client, personne physique ou morale ou organisation, […] b) à ménager pour un tiers une entrevue avec le titulaire d'une charge publique.[4]

Un autre consultant a fait valoir, sans succès cependant, qu'il n'avait pas organisé de réunions, qu'il n'avait fait que répondre aux demandes du gouvernement de rencontrer son client :

Au contraire, j'ai répondu à des demandes de réunions avec [le client] présentées par des titulaires d'une charge publique fédérale et, par conséquent, à aucun moment n'ai-je cherché à solliciter de telles réunions ou n'ai-je tenté d'organiser de telles réunions pour le compte [du client]. J'ai plutôt prêté assistance aux titulaires d'une charge publique fédérale qui ont demandé la ou les réunions parce qu'ils voulaient en apprendre plus sur [le client] et l'industrie cinématographique en Colombie-Britannique. Une telle conduite ne peut raisonnablement pas être considérée comme l'organisation d'une réunion pour un client.[5]

La Commissaire au lobbying a rejeté cet argument. Elle a plutôt conclu que ce consultant « [avait] organisé des réunions et communiqué avec des titulaires d'une charge publique fédérale pour le compte de ses clients, moyennant paiement »[6], une activité suffisante pour déclencher l'obligation d'enregistrement.

Bien que ces conclusions aient été établies en vertu du droit fédéral, il importe de souligner que la législation en matière de lobbying dans toutes les provinces et tous les territoires du Canada exige d'un consultant qu'il s'enregistre à titre de lobbyiste lorsqu'il organise, moyennant paiement, des réunions entre le titulaire d'une charge publique fédérale et un tiers.

Rappel #2 : Les clients devraient surveiller les activités de leurs consultants

La responsabilité de l'enregistrement à titre de lobbyiste incombe au consultant et non au client qui retient ses services. Par conséquent, les constatations à l'effet que les cinq personnes visées avaient contrevenu au Code de déontologie des lobbyistes ne s'appliquaient pas à leurs clients. En fait, aucun des clients n'était au fait de l'obligation pour leurs consultants de s'enregistrer et de leur omission de le faire.

Les clients ont néanmoins été identifiés dans les rapports d'enquête et plusieurs d'entre eux ont été nommés dans le cadre de la couverture médiatique qui a suivi ces décisions. Ces clients comprenaient plusieurs sociétés, une association sectorielle, un conseil de bande indien, le gouvernement d'un État américain et un organisme sans but lucratif.

Le client d'un consultant qui cherche à éviter la publicité non souhaitée pourrait le faire en obtenant la confirmation que le consultant est tenu ou non de s'enregistrer à titre de lobbyiste, puis en vérifiant par la suite que le consultant s'est bel et bien enregistré, le cas échéant. Il y aurait certainement lieu que les clients intègrent au contrat de consultation une clause prévoyant les obligations pour le consultant de respecter toute exigence en matière d'enregistrement à titre de lobbyiste et de tenir franc et quitte le client en cas de manquement à ces obligations.

Rappel #3 : Les consultants dont les services sont retenus par des entités exemptées doivent tout de même s'enregistrer à titre de lobbyistes

Les conseils de bande indiens et leurs employés ne sont pas tenus de s'enregistrer lorsqu'ils exercent des activités de lobbying auprès du gouvernement du Canada; cette exemption s'applique également aux gouvernements étrangers et à leurs employés.

Cependant, lorsqu'une entité exemptée retient les services d'un consultant pour lui ménager des réunions, le consultant, lui, doit s'enregistrer. De même, le consultant embauché pour organiser une réunion pour le compte d'un gouvernement étranger doit également s'enregistrer.

La Commissaire au lobbying a souligné que le traitement des employés et des consultants diffère en vertu de la Loi. En effet, dans de nombreux cas où un employé n'est pas soumis à l'obligation de s'enregistrer à titre de lobbyiste, le consultant, lui, y est tenu.

Rappel #4 : Les employés de cabinets-conseils sont des consultants (et non des employés)

Comme il a été souligné ci-dessus, la loi distingue le consultant qui exerce des activités de lobbying au nom d'un client (un « lobbyiste-conseil ») de l'employé qui exerce des activités de lobbying pour le compte de son employeur (un « lobbyiste salarié »).

L'une des personnes en cause a fait valoir un argument novateur à l'enquête : elle n'était pas un lobbyiste-conseil puisqu'elle n'avait pas été embauchée directement par un client, elle était plutôt un employé du cabinet-conseil dont les services avaient été retenus par le client. La Commissaire a rejeté cet argument, en maintenant plutôt l'interprétation courante voulant que la notion de « lobbyiste-conseil » comprenne autant la personne embauchée directement par le client que la personne qui travaille pour le cabinet-conseil dont les services sont retenus par le client[7].

Confirmation : Bon nombre des activités de conseils de bande indiens et de groupes autochtones ne sont pas assimilées à des activités de lobbying

La Commissaire au lobbying a également profité de l'occasion pour réitérer l'exemption visant bon nombre des activités de conseils de bande indiens et de groupes autochtones, qui ne sont pas soumises à la Loi sur le lobbying ou à la loi qu'elle a remplacée, la Loi sur l'enregistrement des lobbyistes.

La Commissaire a d'abord rappelé plusieurs exclusions importantes prévues dans la Loi. L'enregistrement des lobbyistes ne s'applique pas aux actes accomplis, dans le cadre de leurs attributions, par les personnes suivantes :

  • les membres du conseil d'une bande, au sens de la Loi sur les Indiens, ou d'une bande indienne constituée aux termes d'une loi fédérale;
  • le personnel des membres du conseil d'une bande;
  • les employés du conseil d'une bande;
  • les membres d'un gouvernement ou d'une institution autochtone qui exerce sa compétence ou son autorité au titre d'un accord d'autonomie gouvernementale ou de dispositions en matière d'autonomie gouvernementale contenues dans un accord sur des revendications territoriales — lesquels accords ont été mis en vigueur au titre d'une loi fédérale;
  • le personnel des membres d'un tel gouvernement ou d'une telle institution autochtone;
  • les employés d'un tel gouvernement ou d'une telle institution autochtone[8].

Comme il est expliqué ci-dessus, les consultants embauchés par des conseils de bande et des gouvernements autochtones ne sont toutefois pas exemptés par ces dispositions, puisque les exceptions ne s'appliquent qu'aux membres et aux employés des conseils de bandes et des gouvernements autochtones.

La Commissaire a ensuite noté que de nombreuses questions au sujet desquelles les conseils de bande et les gouvernements autochtones veulent entrer en contact avec le gouvernement du Canada n'ont pas trait au lobbying, même si les conseils de bande ou les gouvernements autochtones retiennent les services de consultants (lobbyistes non salariés) pour les aider.

La Loi sur le lobbying dispense, au sens large, la communication avec le titulaire d'une charge publique fédérale portant sur l'interprétation ou l'application d'une loi fédérale à l'égard d'une personne ou d'une organisation.[9] La Commissaire a donné des explications sur certaines des circonstances dans lesquelles cette exemption s'appliquerait à des collectivités et des groupes autochtones :

« Les discussions concernant la négociation de traités modernes et d'accords d'autonomie gouvernementale et la résolution des revendications et des griefs de groupes autochtones ne sont pas, suivant les exceptions énoncées aux alinéas 4(1)d) et d.1) de la Loi sur l'enregistrement des lobbyistes et de la Loi sur le lobbying, des activités de lobbying pour lesquelles il faut fournir une déclaration. Même dans un cas où un groupe autochtone aurait embauché des avocats, des comptables et d'autres experts pour négocier avec le gouvernement au sujet du contenu d'un traité, du règlement d'une revendication territoriale, ou de l'application de la Loi sur les Indiens ou d'autres lois ou règlements fédéraux aux Autochtones, ces discussions sembleraient également être visées par l'exception énoncée à l'alinéa 4(2)b) de la [Loi]. »[10] (nos soulignés)

La Commissaire a ensuite confirmé que même si la négociation éventuelle d'un traité, d'une convention de règlement ou d'un accord d'autonomie gouvernementale entraînait un avantage financier (les activités de lobbying entourant un avantage financier déclenchent habituellement l'obligation d'enregistrement), les négociations et les pourparlers avec le gouvernement fédéral ne seraient pas soumis à la Loi sur le lobbying[11].


[1] La Loi sur l'enregistrement des lobbyistes était en vigueur au moment où les activités visées par les rapports ont eu lieu.

[2] Une violation du Code de déontologie des lobbyistes ne constitue pas une infraction. L'application consiste en des enquêtes et des rapports au Parlement par la Commissaire au lobbying.

[3] Commissariat au lobbying du Canada. (1er novembre 2011). Rapport d'enquête — Les activités de lobbying de Graham Bruce, pp. 26-27. Consulté à l'adresse www.ocl-cal.gc.ca/eic/site/lobbyist-lobbyiste1.nsf/fra/nx00654.html

[4] Loi sur le lobbying, auparavant la Loi sur l'enregistrement des lobbyistes, paragraphe 5(1).

[5] Commissariat au lobbying du Canada. (1er novembre 2011). Rapport d'enquête — Les activités de lobbying de Mark Jiles, p. 19. Consulté à l'adresse www.ocl-cal.gc.ca/eic/site/lobbyist-lobbyiste1.nsf/fra/nx00664.html

[6] Id.

[7] Rapport d'enquête — Les activités de lobbying de Graham Bruce, note 3, pp. 21-22. Malgré son désaccord avec cet argument, la Commissaire a tout de même relevé sa pertinence, le considérant comme un « argument juridique valable ». Son évaluation semble toutefois généreuse, compte tenu du fait que les autres membres du secteur du lobbying n'ont généralement aucune difficulté à comprendre la distinction entre un lobbyiste-conseil et un lobbyiste salarié.

[8] Loi sur le lobbying, auparavant la Loi sur l'enregistrement des lobbyistes, alinéas 4(1)d), (d.1).

[9] La Loi sur le lobbying, auparavant la Loi sur l'enregistrement des lobbyistes, à l'alinéa 4(2)b). Le paragraphe 4(2) se lit en partie comme suit : « La présente loi ne s'applique pas dans les cas suivants : […] b) communication orale ou écrite, faite par un mandataire au titulaire d'une charge publique portant sur l'exécution, l'interprétation ou l'application, par celui-ci, d'une loi fédérale ou d'un règlement d'application de celle-ci à l'égard de la personne ou de l'organisation mandante ».

[10] Rapport d'enquête — Les activités de lobbying de Graham Bruce, note 3, p. 22.

[11] Id., pp. 22-23.