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Lois anticorruption : protéger votre réputation<br>Partie III – Perspective au Royaume-Uni

Fasken
Temps de lecture 12 minutes
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Bulletin Droit de la responsabilité sociale d'entreprise

À mesure qu'évolue le paysage des risques commerciaux, les sociétés nord-américaines sont appelées à mettre à jour leur évaluation des risques, à mettre en place une culture anticorruption à partir des échelons hiérarchiques les plus élevés et à adopter des programmes de conformité contre les nouveaux risques juridiques en matière de lutte contre la corruption. Notre première série de bulletins en droit de la respobrnsabilité sociale d'entreprise aborde la question de la corruption sous trois angles différents : celui du conseiller juridique en entreprise, celui de l'avocat plaidant et celui du Royaume-Uni. Dans cette dernière partie, nous donnons des conseils relativement au Royaume-Uni, où la nouvelle loi intitulée Bribery Act (la « Bribery Act ») est un sujet à la mode dans le milieu des affaires et le milieu juridique.

La loi du Royaume-Uni s'applique au fait de proposer ou de recevoir un pot-de-vin. Elle s'applique à la corruption des employés privés et des fonctionnaires, au pays ou à l'étranger. Il n'est pas nécessaire de prouver l'intention de corruption. Les sociétés qui ne sont pas du Royaume-Uni peuvent être exposées.

Savoir qui est visé

La Bribery Act s'applique à toute corruption qui a lieu Royaume-Uni ou touche le pays et elle vise toute société et toute personne physique du Royaume-Uni (résident ou ressortissant) qui offre un pot-de-vin à un employé du secteur privé ou à un fonctionnaire, peu importe où. De plus, elle fait en sorte qu'une société du Royaume-Uni ou une société étrangère qui exerce des activités au Royaume-Uni est responsable des gestes de personnes associées (associated persons) partout dans le monde dont elle n'était pas au courant, à moins que la société ne dispose de procédures adéquates (une « infraction d'entreprise »).

Une « personne associée » est une personne qui fournit des services au nom de la société, par exemple un employé, un mandataire, un entrepreneur, un fournisseur ou toute autre personne.

Comprendre qui est responsable

La société est responsable, tout comme les particuliers responsables. Si le pot-de-vin est autorisé, accordé ou approuvé par un administrateur ou un gestionnaire qui est l'âme dirigeante (directing mind or will) de la société (p. ex. un haut dirigeant), la Bribery Act considère que la société elle-même est fautive et pas seulement la personne physique en question.

Tout haut dirigeant (p. ex. un administrateur, un dirigeant ou le secrétaire du conseil) qui est au courant d'une infraction peut être tenu responsable de l'infraction au Royaume-Uni. Dans le cas d'une infraction à l'étranger, tout haut dirigeant qui possède un lien étroit avec le Royaume-Uni (par sa nationalité ou sa résidence) peut également être tenu responsable conjointement avec la société si l'infraction a été commise avec son consentement ou avec sa connivence.

Dans le cas d'une infraction d'entreprise, une société étrangère est responsable des gestes de ses personnes associées partout dans le monde si la société exerce ses activités ou une partie de ses activités au Royaume-Uni. Il existe certains désaccords à propos des sociétés étrangères touchées. Selon le ministère de la Justice, le fait qu'une société soit simplement inscrite à la cote d'une bourse du Royaume-Uni n'est pas suffisant pour créer un établissement. Cependant, le Serious Fraud Office (l'autorité poursuivante) semble adopter une ligne plus dure, davantage inspirée du modèle des États-Unis qui considère que la loi intitulée Foreign Corrupt Practice Act (la « FCPA ») s'applique à toute société inscrite à la cote d'une bourse des États-Unis. Donc, pour l'instant, il faut présumer qu'une société étrangère inscrite à la cote d'une bourse du Royaume-Uni peut être assujettie à la Bribery Act.

Comprendre les infractions

Constitue une infraction en vertu de la Bribery Act le fait d'offrir un avantage financier à une autre personne dans deux situations. Premièrement, si l'intention est d'inciter ou de récompenser l'exécution incorrecte des tâches du bénéficiaire. Deuxièmement, si le payeur sait que le fait d'accepter cet avantage constitue l'exécution incorrecte des tâches pertinentes ou des activités du bénéficiaire. Une fonction ou une activité est réputée « pertinente » si elle est de nature publique, si elle est liée à une entreprise, si elle est exécutée dans le cadre de l'emploi de la personne ou si elle est effectuée au nom d'un groupe de personnes (constitué ou non). Elle est réputée être exécutée de façon incorrecte si elle viole les « attentes pertinentes » (relevant expectation), c'est-à-dire si elle contrevient à l'obligation d'agir de bonne foi ou de façon impartiale ou à une position de confiance. Les « attentes raisonnables » sont la norme au Royaume-Uni.

De plus, constitue une infraction le fait de corrompre un « fonctionnaire étranger », ce qui comprend toute personne qui occupe un poste législatif, administratif ou judiciaire, de quelque nature que ce soit, qu'il soit élu ou nommé, dans un pays à l'extérieur du Royaume-Uni ou au sein d'un organisme ou d'une entreprise publique de ce pays, ou encore un représentant officiel d'un organisme public international. Dans le cas d'un fonctionnaire, il n'est pas nécessaire que l'exécution soit incorrecte, mais l'avantage doit viser à obtenir ou à conserver des activités. Contrairement aux lois des États-Unis et du Canada, les paiements de facilitation sont illégaux en vertu de la Bribery Act.

Il est également contraire à la loi d'accepter un pot-de-vin.

Respecter les mœurs du Royaume-Uni

Toute société assujettie à la Bribery Act ne doit pas tenir pas compte des coutumes locales, sauf si un paiement est permis ou requis en vertu des lois écrites du pays ou d'une décision judiciaire écrite et publiée. Sinon, les critères de ce qui est approprié ou non demeurent les mêmes au Royaume-Uni ou à l'étranger et correspondent aux attentes d'une personne raisonnable au Royaume-Uni.

Comprendre les sanctions

En vertu de la Bribery Act, une société peut se voir imposer une amende d'un montant non spécifié et une personne physique peut se voir imposer une amende et/ou une peine d'emprisonnement (jusqu'à 12 mois pour les infractions mineures et jusqu'à 10 ans pour une mise en accusation). L'amende sera vraisemblablement déterminée en fonction de l'avantage obtenu, y compris la pleine restitution des profits, comme dans de récentes poursuites aux États-Unis.

Puisque la corruption est maintenant un crime au Royaume-Uni, les avantages obtenus sont donc des produits de la criminalité et peuvent être confisqués en vertu des lois sur le blanchiment d'argent. Le Serious Fraud Office a fait part de son intention d'avoir recours à toute la législation disponible pour recouvrer les produits de la criminalité.

Les sanctions supplémentaires peuvent comprendre la perte d'une concession, d'une licence ou d'un contrat obtenu grâce à la corruption; la disqualification des travaux publics aux termes des règles de l'UE relatives aux marchés publics et les diverses règles nationales sur l'approvisionnement; l'exposition à d'autres lois anticorruption; la perte de l'assurance crédit à l'exportation et la forclusion de prêts; le risque d'extradition; la possibilité de poursuites au civil par les concurrents qui ont perdu un contrat en raison du geste de corruption; des recours collectifs et des poursuites d'actionnaires (particulièrement aux États-Unis); et, bien sûr, la perte de réputation.

Envisager de faire une déclaration volontaire

Si une société signale elle-même un problème et collabore avec le Serious Fraud Office, et qu'on juge après enquête qu'elle avait pris des mesures sérieuses pour contrer la corruption, le problème pourrait être considéré comme tout à fait exceptionnel, auquel cas le Serious Fraud Office pourrait intenter des recours au civil afin d'obtenir la restitution des profits réalisés par suite de l'acte de corruption plutôt que de porter des accusations criminelles.

Le Serious Fraud Office a déclaré que pour attraper les contrevenants il allait recourir à toute une gamme de techniques de collecte de renseignements (épluchage de rapports d'ambassades et de médias locaux, dénonciateurs, opérations par un agent d'infiltration et toutes les techniques de surveillance contre la criminalité en col blanc). Les dénonciateurs au sein des sociétés suspectées d'actes de corruption devraient constituer la principale source de renseignements du Serious Fraud Office.

Protéger votre société

Malgré sa sévérité, la Bribery Act offre tout de même, dans le cas des « infractions d'entreprise », une défense solide pour les entreprises qui ne sont pas au courant de la corruption et qui prennent au sérieux la lutte contre la corruption. Comme il est mentionné plus haut, une entreprise du Royaume-Uni ou une entreprise étrangère qui exerce des activités au Royaume-Uni est responsable du fait qu'une « personne associée » corrompe un fonctionnaire ou un particulier dans le cadre de ses activités. L'infraction est absolue, mais elle est assortie d'une défense absolue fondée sur l'adoption par l'organisation de procédures adéquates pour empêcher une telle situation et le fait que l'infraction soit survenue à l'insu de l'organisation ou sans que cette dernière n'y ait consenti. Le fait que l'organisation n'était pas au courant des gestes de la personne associée ne constitue pas une défense valable si l'organisation ne s'était pas dotée de procédures anticorruption adéquates.

De bons conseillers

Les accusations portées contre des dirigeants d'un certain nombre de multinationales renommées, ainsi que les règlements de 560 millions de dollars et de 800 millions de dollars de Halliburton et de Siemens pour leurs infractions à la FCPA, ont attiré l'attention sur le fait que la corruption est désormais prise très au sérieux par les autorités du monde entier.

La plupart des entreprises qui exercent des activités à l'échelle mondiale connaissent bien la FCPA et ont mis en place des systèmes intégrés pour gérer les risques associés à la corruption internationale. La Bribery Act du Royaume-Uni pose de nouveaux défis en créant des risques dont l'absence de délimitation est alarmante.

En conséquence, pour éviter une responsabilité éventuelle dans des poursuites criminelles, les sociétés doivent procéder à une évaluation des risques et mettre en place, à partir des plus hauts échelons hiérarchiques, une culture visant à contrer la corruption.

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