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Bulletin

Document de consultation des ACVM 25-401 – Perspectives de réglementation des agences de conseil en vote

Fasken
Temps de lecture 13 minutes
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Bulletin Fusions et acquisitions

Le 21 juin 2012, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont publié le Document de consultation 25-401 : Perspectives de réglementation des agences de conseil en vote (le « document de consultation ») pour offrir un forum de discussion sur certaines préoccupations exprimées au sujet des services des agences de conseil en vote et de leur incidence possible sur les marchés financiers au Canada, et de circonscrire, s'il y a lieu, les mesures que les autorités en valeurs mobilières du Canada devraient prendre pour y répondre. Le document de consultation comprend un aperçu du contexte des agences de conseil en vote au Canada, une analyse des préoccupations exprimées et des interventions réglementaires possibles, une présentation de l'environnement réglementaire au Canada et à l'international ainsi que du régime réglementaires proposé pour réglementer les agences de conseil en vote si cela est jugé nécessaire. De plus, le document de consultation demande aux participants au marché de répondre à diverses questions, dont certaines sont directement adressées aux investisseurs institutionnels, aux émetteurs ou aux agences de conseil en vote.

Contexte

Le document de consultation donne un aperçu des différents services fournis par les agences de conseil en vote, y compris la formulation de recommandations de vote à leurs clients (habituellement, des investisseurs institutionnels), les services de vote automatique, ainsi que les conseils en matière de gouvernance fournis à des émetteurs. Le document de consultation souligne que les investisseurs institutionnels sont redevables envers leurs clients ou les bénéficiaires d'un régime à l'égard des titres en portefeuille qu'ils détiennent en leur nom, et qu'ils sont généralement tenus d'exercer les droits de vote rattachés aux actions qu'ils détiennent. Le document de consultation traite également du recours accru, potentiel ou perçu, des investisseurs institutionnels aux agences de conseil en vote en ce qui a trait l'exercice des droits de vote. Le document de consultation suggère que l'incidence des recommandations des agences de conseil en vote ne se limite pas aux actionnaires institutionnels et s'étend aux investisseurs individuels et aux politiques en matière de gouvernance des émetteurs, et qu'en raison du manque de réglementation et de concurrence dans le secteur du conseil en vote par procuration, cela pourrait avoir des répercussions sur l'intégrité du marché. Le document de consultation mentionne également que le secteur du conseil en vote par procuration au Canada est dominé par deux sociétés : Institutional Shareholder Services Inc. et Glass, Lewis & Co.

Préoccupations concernant le manque de réglementation des agences de conseil en vote

Le document de consultation fait mention de préoccupations concernant le manque de réglementation des agences de conseil en vote et son incidence éventuelle sur le processus de vote et l'intégrité des marchés financiers au Canada. Les préoccupations mentionnées dans le document de consultation sont les suivantes :

  1. Conflits d'intérêts potentiels – Une agence de conseil en vote pourrait éventuellement être en conflit d'intérêts : (i) si elle fournit des recommandations de vote à des investisseurs institutionnels sur des questions de gouvernance au sujet desquelles elle a conseillé l'émetteur; (ii) si un client institutionnel est l'instigateur d'une résolution d'actionnaires qui pourrait faire l'objet d'une recommandation de vote positive de l'agence de conseil en vote; et (iii) si la propriété de l'agence de conseil en vote nuit à son indépendance.
  2. Manque de transparence – Les recommandations des agences de conseil en vote ne sont pas rendues publiques et les analyses sous-jacentes à ces recommandations ne sont pas communiquées.
  3. Inexactitudes potentielles et dialogue limité avec les émetteurs – Des informations anecdotiques suggèrent que les données utilisées par les agences de conseil en vote pour formuler des recommandations de vote sont souvent inexactes et que l'émetteur n'a que peu de temps (s'il en a) pour fournir des commentaires sur le projet de rapport préparé par l'agence, ce qui peut conduire à des décisions mal éclairées.
  4. Conséquences perçues en matière de gouvernance – Les agences de conseil en vote pourraient devenir indirectement des normalisatrices en matière de gouvernance sans nécessairement posséder l'expertise nécessaire pour élaborer de telles normes. Les agences de conseil en vote peuvent influer sur le comportement des émetteurs au sujet desquels elles font des recommandations, et certains émetteurs sont contraints d'adopter des normes uniformes qui ne leur conviennent peut-être pas complètement.
  5. Importance du recours des investisseurs institutionnels aux agences de conseil en vote – La mesure dans laquelle les investisseurs institutionnels au Canada ont recours à des agences de conseil en vote pour prendre leurs décisions de vote n'est pas connue étant donné que peu de renseignements sont disponibles à cet égard au Canada. Certains investisseurs institutionnels peuvent s'en remettre complètement aux recommandations des agences de conseil en vote, en votant automatiquement en fonction de celles-ci.

Régimes réglementaires possibles envisagés

Le document de consultation analyse les régimes réglementaires qui pourraient être modifiés aux fins de réglementer les agences de conseil en vote. Les ACVM sont d'avis que les agences de conseil en vote ne devraient pas : (i) être tenues de s'inscrire à titre de « conseiller » en vertu de la législation canadienne en valeurs mobilières étant donné qu'elles n'exercent pas d'activités consistant à fournir des conseils en matière d'achat ou de vente de titres, ni (ii) être assujetties aux règles applicables à la sollicitation, puisque les activités des agences de conseil en vote ne consistent pas à solliciter des procurations. En conséquence, le document de consultation indique qu'il n'est pas souhaitable de modifier le Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d'inscription et les obligations continues des personnes inscrites ou le Règlement 51-102 sur les obligations d'information continue car, du fait que ces règlements n'ont pas été conçus pour réglementer les activités des agences de conseil en vote, des modifications importantes devraient y être apportées.

Le document de consultation renvoie également à d'autres régimes réglementaires possibles comme le régime de désignation qui réglemente les agences de notation, le régime d'attestation qui exige d'une personne qu'elle atteste son respect de certaines obligations prévues par règlement, le régime fondé sur le principe « se conformer et expliquer » qui exige des agences de conseil en vote qu'elles appliquent certaines meilleures pratiques ou lignes directrices qui seraient établies et qu'elles expliquent, le cas échéant, pourquoi elles y ont dérogé, et les indications sur les meilleures pratiques qui prévoient l'établissement de meilleures pratiques sans donner aux autorités en valeurs mobilières le pouvoir de garantir la conformité et de faire respecter la réglementation.

Le document de consultation donne également un aperçu des divers régimes réglementaires ainsi que des initiatives aux États-Unis et en Europe. Le document de consultation précise qu'un processus de consultation mis en œuvre aux États-Unis a permis de relever certaines préoccupations identiques à celles qui avaient été relevées par les ACVM, notamment en ce qui a trait aux conflits d'intérêts potentiels et au manque de transparence.

Proposition d'institution d'un nouveau régime réglementaire

Le document de consultation suggère que si les ACVM déterminent qu'une intervention réglementaire est nécessaire, les agences de conseil en vote qui exercent alors l'activité de « faire » des recommandations sur les résolutions soumises au vote lors des assemblées des actionnaires des émetteurs assujettis canadiens deviendraient assujetties à un nouveau texte réglementaire en valeurs mobilières expressément conçu pour les services de vote par procuration.

Afin de répondre aux préoccupations exprimées sur la question des conflits d'intérêts, les nouvelles règles suggérées dans le document de consultation exigeraient des agences de conseil en vote : (i) qu'elles se dotent de politiques et de procédures conçues pour relever et gérer tout conflit d'intérêts potentiel survenant relativement à une recommandation de vote, notamment de politiques de gestion des conflits relatifs à leur personnel et à la propriété; (ii) qu'elles publient sur leur site Web les procédures appliquées pour atténuer ou gérer les conflits, et possiblement qu'elles déclarent des conflits particuliers dans les rapports sur les recommandations de vote fournis à leurs clients; et (iii) qu'elles séparent leurs services de vote par procuration de leurs services-conseils. 

Afin d'accroître la transparence des activités des agences de conseil en vote, les obligations possibles mentionnées dans le document de consultation exigeraient des agences de conseil en vote : (i) qu'elles communiquent les procédures internes, lignes directrices, normes, méthodes, hypothèses et sources d'information servant à formuler les recommandations de vote; (ii) qu'elles mettent en œuvre des politiques (qui seraient publiées dans leur site Web) de traitement équitable des commentaires des émetteurs qui permettraient à ceux-ci d'examiner le rapport et aux agences de conseil en vote de répondre aux commentaires avant de le délivrer; et (iii) qu'elles publient sur leur site Web les procédures d'élaboration de leurs lignes directrices en matière de vote.

Questions en vue de la consultation

Dans le document de consultation, tous les participants du marché sont invités à répondre à des questions concernant les préoccupations mentionnées dans le document de consultation ainsi que le régime réglementaire envisagé. D'autres questions s'adressant expressément aux investisseurs institutionnels portent, entre autres choses, sur le recours des investisseurs institutionnels aux agences de conseil de vote et sur les mesures prises pour s'assurer de la fiabilité des recommandations des agences de conseil en vote. Des questions additionnelles s'adressant expressément aux émetteurs portent sur leur expérience globale des agences de conseil en vote ou leurs préoccupations au sujet des agences de conseil en vote, sur l'influence des agences de conseil en vote sur les pratiques de gouvernance adoptées par des sociétés, même si elles ne leur conviennent pas, et sur le fait que les émetteurs ont relevé ou non, dans les recommandations d'une agence de conseil en vote, des inexactitudes importantes qui, le cas échéant, ont faussé le résultat du scrutin. De plus, les ACVM cherchent à obtenir des commentaires des agences de conseil en vote sur les interventions réglementaires possibles et leur incidence éventuelle sur les agences de conseil en vote.

Les commentaires sur le document de consultation doivent être présentés au plus tard le 20 août 2012.

L'expérience de Fasken Martineau

Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. est un chef de file en matière de gouvernance d'entreprise et donne régulièrement des conseils aux émetteurs et aux investisseurs institutionnels. Stephen Erlichman, co-auteur de ce bulletin, est associé principal chez Fasken Martineau et directeur principal de la Coalition canadienne pour une saine gestion des entreprises (qui regroupe la plupart des grandes caisses de retraite et des autres investisseurs institutionnels d'envergure au Canada, lesquels gèrent collectivement des actifs totalisant environ deux billions de dollars).

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