Règles de déclaration des minerais de zones de conflit adoptées par la Securities and Exchange Commission des États-Unis

Le 22 août 2012, la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis a adopté une nouvelle règle visant à mettre en vigueur les exigences de déclaration des minerais provenant des zones de conflit en vertu de l’article 1502 de la Loi Dodd-Frank, une loi adoptée par le Congrès américain visant principalement à accroître la transparence des institutions financières. Même si la loi porte en général sur la transparence financière, l’article 1502 et la réglementation nouvellement adoptée imposent des exigences de déclaration aux sociétés qui utilisent, pour fabriquer leurs produits, certains minerais définis comme les « minerais de conflit » (conflict minerals), extraits dans la République démocratique du Congo (RDC) et les pays limitrophes.

L’article 1502 fait partie d’un nombre croissant d’exigences réglementaires qui visent à suivre et déclarer l’origine des ressources naturelles et les procédés utilisés pour les extraire et les raffiner. Cette approche, qui s’inspire du processus de Kimberly établi pour les diamants, vise à encourager le secteur de l’extraction des ressources à instaurer des mécanismes permettant de tenir un registre précis de la provenance des ressources naturelles et des modes d’extraction.

Le but de cette législation est de faciliter le soutien ou les pressions du public à l’égard des pratiques qui peuvent avoir des impacts sur les droits de la personne, l’écologie ou les aspects sociaux. Dans le cas de la Loi Dodd-Frank, le préambule de l’article 1502 énonce comme suit le problème visé par cet article :

Le Congrès estime que l’exploitation et le commerce des minerais de conflit, dans la République démocratique du Congo, aident à financer un conflit caractérisé par des niveaux extrêmes de violence dans l’est de la République démocratique du Congo, particulièrement les sévices sexuels et la violence à l’encontre des femmes, et contribuent à créer une situation humanitaire d’urgence dans cette région… [Traduction] [1]

Article 1502 de la Loi Dodd-Frank et nouvelles règles de déclaration des minerais de conflit

La Loi Dodd-Frank a été adoptée par le Congrès américain en 2010 et promulguée le 21 juillet 2010. L’article 1502 énonce des normes et enjoint la SEC à créer de nouvelles règles qui permettent de retracer les minerais de conflit et qui exigent des rapports approfondis sur les chaînes d’approvisionnement des sociétés qui emploient des minerais de conflit et leurs dérivés dans les produits qu’elles fabriquent. Selon la définition donnée, les « minerais de conflit » comprennent :

• la colombo-tantalite, aussi connue sous le nom de coltan, et le tantale qui en est dérivé;
• la cassitérite et l’étain qui en est dérivé;
• l’or;
• la wolframite et le tungstène qui en est dérivé.

Le Secrétaire d’État américain est également autorisé à désigner des minerais additionnels ou leurs dérivés qui, juge-t-on, financent le conflit dans la RDC ou les pays limitrophes.

Étape 1 – Déterminer si une société est soumise à la nouvelle règle :

La règle finale adoptée par la SEC pour mettre en œuvre l’article 1502 s’applique à une société qui utilise des minerais de conflit si :

• la société soumet des rapports à la SEC en vertu de la U.S. Securities Exchange Act of 1934; et
• les minerais de conflit sont nécessaires à la fonction ou à la production d’un produit fabriqué en propre ou sous contrat par la société.

La nouvelle règle de déclaration des minerais de conflit s’applique aux sociétés américaines et étrangères qui satisfont à ces deux critères. Une société qui ne satisfait pas aux deux critères n’est pas requise de prendre quelque mesure que ce soit, de faire une déclaration ou de soumettre quelque rapport que ce soit en vertu de la nouvelle règle de déclaration des minerais de conflit. Toutefois, le point crucial est que même si une société n’est pas soumise directement aux exigences de la règle, elle peut néanmoins être touchée par celle-ci si elle fait partie de la chaîne d’approvisionnement d’une société qui est assujettie à la règle.

Point important : en réponse aux commentaires reçus par la SEC au sujet de la règle initialement proposée, la règle finale ne considère pas une société qui extrait les minerais de conflit comme une société fabriquant des produits à partir de ces minerais, à moins que la société d’extraction n’effectue également des activités de fabrication. En outre, la règle finale ne s’applique pas aux minerais de conflit qui sont à « l’extérieur de la chaîne d’approvisionnement » avant le 31 janvier 2013. Un minerai de conflit est à l’extérieur de la chaîne d’approvisionnement s’il a été fondu ou entièrement raffiné ou, si le minerai n’a pas été fondu ou entièrement raffiné, est à l’extérieur des pays visés. Les « pays visés » sont, par définition, la RDC et les pays qui partagent une frontière internationalement reconnue avec la RDC, dont l’Angola, le Burundi, la République centre-africaine, la République du Congo, le Rwanda, le Soudan du Sud, la Tanzanie, l’Ouganda et la Zambie.

La nouvelle règle, telle qu’adoptée, ne définit pas les expressions « contrat de fabrication » (contract to manufacture), « nécessaire à la fonction » (necessary to the functionality) ni « nécessaire à la production » (necessary to the production) d’un produit. Toutefois, la SEC a formulé quelques directives dans son document d’adoption [2] afin d’aider les sociétés à déterminer si elles sont assujetties à la nouvelle règle.

Contrat de fabrication (Contracting to manufacture) :

Dans le document d’adoption, la SEC indique que pour déterminer si une société est réputée détenir un « contrat de fabrication » d’un produit, cela dépend du degré d’influence que la société exerce sur les matériaux, les pièces, les ingrédients ou les composants qui seront inclus dans tous produits qui contiennent des minerais de conflit ou leurs dérivés. La société doit faire cette conclusion en se basant sur les circonstances et les faits réels. La SEC a également déterminé qu’une société ne sera pas considérée comme ayant un « contrat de fabrication » d’un produit pour la seule raison qu’elle :

• spécifie ou négocie avec un fabricant des clauses contractuelles qui ne portent pas directement sur la fabrication du produit, à moins que la société ne prenne des mesures visant à exercer un degré d’influence sur la fabrication du produit qui équivaut  pratiquement à établir des dispositions contractuelles qui touchent directement la fabrication du produit;
• vend sous sa propre marque ou étique ou sous son propre  nom commercial ou logo un produit générique fabriqué pour la société par une tierce partie;
• réalise l’entretien, la maintenance ou la réparation d’un produit fabriqué par une tierce partie.

Nécessaire à la fonction d’un produit(Necessary to the Functionality of a Product) :

Les directives de la SEC formulées dans le document d’adoption conseillent aux sociétés, pour déterminer si un minerai de conflit est « nécessaire à la fonction » d’un produit, de considérer les points suivants :

• si le minerai de conflit est intentionnellement ajouté au produit ou à tout composant du produit et n’est pas un sous-produit naturellement présent;
• si le minerai de conflit est nécessaire à la fonction, l’utilisation ou la fin généralement attendue du produit;
• si le minerai de conflit est incorporé à des fins d’ornementation, de décoration ou d’embellissement, si l’objet premier du produit est l’ornementation ou la décoration.

Nécessaire à la production d’un produit(Necessary to the Production of a Product) :

Pour qu’un minerai de conflit soit jugé nécessaire à la production d’un produit, il doit être contenu dans le produit et être nécessaire à sa production. La SEC a indiqué que pour déterminer cet aspect, les sociétés doivent tenir compte des points suivants :

• si le minerai de conflit est inclus intentionnellement dans le procédé de production du produit, autre que s’il est inclus dans un outil, une machine ou un équipement utilisé pour produire le produit (comme des ordinateurs ou des lignes électriques);
• si le minerai de conflit est inclus dans le produit;
• si le minerai de conflit est nécessaire à la production du produit.

Un minerai de conflit ne sera pas jugé « nécessaire à la production » d’un produit si le minerai est utilisé uniquement comme catalyseur ou d’une manière similaire dans un autre procédé, qui est nécessaire à la production du produit, mais n’est pas contenu dans le produit.

Étape 2 – Déterminer si les minerais de conflit proviennent de la RDC ou d’autres pays visés :

En vertu de la règle finale, si une société détermine qu’un ou plusieurs minerais de conflit sont nécessaires à la fonction ou à la production d’un produit fabriqué en propre ou sous contrat par la société, celle-ci est requise d’effectuer une enquête raisonnable de bonne foi pour déterminer le « pays d’origine » afin d’établir de manière raisonnable si l’un ou l’autre de ces minerais provient des pays visés ou s’ils proviennent de rebuts ou de sources recyclées.

Si, à la suite de l’enquête, la société détermine que :

• les minerais ne proviennent pas de l’un ou l’autre des pays visés, et qu’ils proviennent de rebuts ou de sources recyclées, ou
• la société n’a aucune raison de croire que les minerais peuvent provenir des pays visés ou qu’ils peuvent ne pas provenir de rebuts ou de sources recyclées,

la société doit alors déclarer sa conclusion, donner une brève description de l’enquête qu’elle a entreprise et en présenter les résultats. La déclaration doit être faite sur le formulaire SD nouvellement adopté, ainsi que sur le site Web de la société.

Si la société détermine, à la suite à son enquête, que :

• elle sait que les minerais de conflit proviennent des pays visés et non de rebuts ou de sources recyclées; ou
• elle a des raisons de croire que les minerais de conflit peuvent provenir des pays visés ou peuvent ne pas provenir de rebuts ou de sources recyclées;

la société doit faire preuve de « diligence raisonnable » pour déterminer la source et la chaîne de possession de ses minerais de conflit. Le processus de diligence raisonnable réalisé par la société doit être conforme à un cadre de diligence raisonnable reconnu nationalement ou internationalement, comme les règles de diligence raisonnable approuvées par l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), si un tel cadre est disponible pour les minerais de conflit pertinents.

Étape 3 – Préparer et soumettre un rapport sur les minerais de conflit :

Contenu du rapport sur les minerais de conflit

Si, à la suite d’un processus de vérification diligente à l’égard de la source et de la chaîne de possession, la société est en mesure de déterminer que ses minerais de conflit ne proviennent pas des pays visés et qu’ils proviennent de rebuts ou de sources recyclées, elle n’a pas besoin de remplir et de soumettre un rapport sur les minerais de conflit, mais elle doit seulement soumettre le formulaire SD, comme nous le décrivons ci-dessus, et déclarer sur ce formulaire comment elle en est arrivée à cette conclusion.

Si une société est en mesure de déterminer que, même si les minerais qu’elle utilise peuvent provenir des pays visés, ils n’ont pas servi à financer des groupes armés, ni n'ont profité à de tels groupes (ce qui signifie que les minerais sont exemptés de la règle sur les conflits en RDC), elle doit alors :

• obtenir une vérification indépendante de son rapport sur les minerais de conflit, réalisée par le secteur privé conformément aux normes établies par le Contrôleur général des États-Unis (à l’heure actuelle, ces normes semblent être les normes de vérification dans le secteur public généralement admises (les normes GAGAS), comme celles qui sont applicables aux missions d’attestation ou aux vérifications de gestion [3]);
• certifier qu’elle a obtenu une telle vérification;
• identifier le vérificateur et adjoindre le rapport de vérification au rapport sur les minerais de conflit.

Si une société détermine que l’un ou l’autre de ses produits n’est pas exempt de la règle sur les conflits en RDC, elle doit alors déclarer dans son rapport sur les minerais de conflit les éléments suivants :

• les produits fabriqués en propre ou sous contrat et qui n’ont pas été jugés exempts de la règle sur les conflits en RDC;
• les installations utilisées pour traiter les minerais de conflit dans ces produits;
• le pays d’origine des minerais de conflit dans ces produits;
• les efforts faits pour déterminer la mine ou le lieu d’origine, avec le plus de détails possible.

En réponse aux commentaires reçus par la SEC au sujet de la règle initialement proposée, la nouvelle règle prévoit une période temporaire de deux ans (ou de quatre ans pour les plus petites sociétés tenues de présenter un rapport), au cours de laquelle la société peut indiquer dans son rapport sur les minerais de conflit qu’elle n’est pas en mesure de déterminer si les minerais dans ses produits proviennent des pays visés, ou si ces minerais ont financé des groupes armés ou ont profité à de tels groupes dans ces pays. Le cas échéant, la société sera tenue de déclarer l’information qui suit dans son rapport sur les minerais de conflit :

• lesquels de ses produits fabriqués en propre ou sous contrat sont des « minerais de provenance indéterminable à l’égard du conflit en RDC »;
• les installations utilisées pour traiter les minerais de conflit dans ces produits, si elles sont connues;
• le pays d’origine des minerais de conflit dans ces produits, si il est connu;
• les efforts faits par la société pour déterminer la mine ou le lieu d’origine avec le plus de détails possible;
• les mesures que la société a prises ou prendra, le cas échéant, depuis la fin de la période couverte dans son plus récent rapport sur les minerais de conflit, afin d’atténuer le risque que ses minerais de conflit profitent à des groupes armés, y compris les mesures visant à améliorer le processus de vérification diligente de la société.

La société n’est pas tenue d’obtenir une vérification indépendante du secteur privé pour ces produits « de provenance indéterminable à l’égard du conflit en RDC ».

Minerais de conflit provenant de rebuts et de sources recyclées

Si les minerais de conflit d’une société proviennent de rebuts ou de sources recyclées, et ne sont pas extraits d’une mine, les produits de la société contenant ces minerais sont jugés « exempts de la règle sur les conflits en RDC ». En vertu de la nouvelle règle, les minerais de conflit sont réputés provenir de rebuts ou de sources recyclées si :

• ils proviennent de métaux recyclés qui sont des produits d’utilisation finale ou post-consommation;
• il s’agit de métaux traités créés pendant la fabrication des produits et mis aux rebuts; ou
• il s’agit de matériaux métalliques excédentaires, désuets, défectueux ou mis au rebut et qui contiennent des métaux raffinés ou traités, et qui sont appropriés pour être recyclés dans la production d’étain, de tantale, de tungstène et/ou d’or.

Les minerais qui sont partiellement traités, non traités ou qui sont un sous-produit d’un autre minerai ne sont pas considérés comme des métaux recyclés aux fins de la nouvelle règle.

Si une société n’est pas en mesure de déterminer raisonnablement que les minerais de conflit utilisés dans ses produits proviennent de rebuts ou de sources recyclées, la règle contient alors différentes exigences, tout dépendant si le minerai est de l’or ou l’un des trois autres minerais de conflit.

Dans le cas de l’or, si la société n’est pas en mesure de déterminer s’il provient de rebuts ou de sources recyclées, la société est alors tenue d’entreprendre une revue diligente conformément aux règles de diligence raisonnable de l’OCDE et de faire vérifier son rapport sur les minerais de conflit. C’est la façon de procéder pour l’or, car c’est actuellement le seul minerai de conflit pour lequel il existe un cadre de revue diligente reconnu nationalement ou internationalement afin de déterminer s’il s’agit d’un rebut ou d’une matière recyclée.

Pour ce qui est des trois autres minerais de conflit, si une société ne peut conclure de manière raisonnable que ces minerais proviennent de rebuts ou de sources recyclées, alors tant qu’un cadre reconnu de revue diligente ne sera pas en place, la société devra décrire dans son rapport sur les minerais de conflit le processus de vérification diligente qu’elle a employé pour tenter de déterminer si ses minerais de conflit proviennent de rebuts ou de sources recyclées. Toutefois, la société n’est pas tenue d’obtenir une vérification indépendante du secteur privé à l’égard de ces minerais.

Quand les sociétés devront-elles se conformer à la nouvelle règle et soumettre la déclaration requise?

La nouvelle règle stipule que les sociétés concernées doivent fournir l’information demandée sur les minerais de conflit chaque année civile, la première période de déclaration pour toutes les sociétés étant l’année débutant le 1^er janvier 2013 et se terminant le 31 décembre 2013. Le formulaire SD et, le cas échéant, le rapport sur les minerais de conflit, doivent être soumis à la SEC sur le système EDGAR et postés sur le site Web de la société au plus tard le 31 mai de l’année suivant l’année de déclaration. Par conséquent, les sociétés assujetties à la règle doivent présenter leur premier rapport au plus tard le 31 mai 2014 pour l’année civile 2013.

Conclusions

Bien que l'objectif visé par la déclaration de la provenance des ressources soit louable, l’article 1502 n’est pas exempt de controverse.

Depuis l’adoption de la Loi Dodd-Frank, plusieurs sociétés et organisations industrielles ont commencé à élaborer des processus pour respecter les directives prévues. Ces initiatives ont certes eu une influence positive en réduisant les fonds transférés aux groupes militants dans la RDC, mais elles ont également réduit les investissements dans d’autres secteurs, y compris la plupart ou la totalité des initiatives minières dans l’est de la RDC, une région où le conflit est davantage prévalent. Toutefois, il se peut que le retard pris par la SEC pour adopter cette réglementation ait prolongé la période d’investissement moindre, l’industrie attendant pour voir si elle pouvait investir en toute sécurité tout en respectant la réglementation. Maintenant que la réglementation a été adoptée, il est à espérer qu’un certain climat de certitude sera restauré, ainsi que les investissements légitimes.

[1] Dodd Frank s. 1502(a).

[2] Lorsque la SEC adopte une règle, elle publie un document d’adoption qui décrit la nouvelle règle, l’autorité réglementaire pour la nouvelle règle et certaines autres questions. Bien que le document d’adoption ne fasse pas partie de la règle, il contient fréquemment une explication de la règle proposée à l’origine, les commentaires que la SEC peut avoir reçus au sujet de cette règle proposée, ainsi que les motifs de la SEC pour adopter la règle dans sa forme finale. La SEC peut formuler expressément des directives à l’intention des émetteurs pour les aider à interpréter les dispositions d’une nouvelle règle susceptible d’avoir plusieurs interprétations, ou qui peut nécessiter une analyse des faits et des circonstances. Le cas échéant, un document d’adoption fournit des orientations quant à l’interprétation d’une règle par la SEC.

[3] Securities and Exchange Commission Release No. 34-67716 Section II.E.3.c.i (disponible à http://www.sec.gov/rules/final/2012/34-67716.pdf) (Release No. 34-67716); et U.S. Gov’t Accountability Office, GAO-12-331G, Government Auditing Standards 2011 Revision (décembre 2011) (disponible à http://www.gao.gov/assets/590/587281.pdf). Les normes GAGAS pour les missions d’attestation exigent que les vérificateurs soient « des comptables publics certifiés agréés (certified public accountants aux États-Unis), des personnes travaillant pour un cabinet de comptables publics certifiés agréés ou pour une organisation de vérification gouvernementale, ou des comptables agréés (licensed accountants aux États-Unis) dans les États ayant des systèmes de permis à classes multiples qui reconnaissent les comptables agréés autres que les comptables publics certifiés ». Les normes de vérification opérationnelle GAGAS permettent aux vérificateurs autres que des comptables publics certifiés de réaliser une vérification opérationnelle. Voir le document Release No. 34-67716, note 650.