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Bulletin

Preuve de la capacité à quantifier les dommages-intérêts par la preuve commune : quelle norme s’applique à l’étape de l’autorisation?

Fasken
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Bulletin Recours collectif

Contexte

La Cour suprême du Canada pourrait bientôt trancher la question de la norme de preuve à appliquer à l'étape de la autorisation quant à la capacité d'un expert d'établir le montant des dommages-intérêts au moyen de la preuve commune. La Cour a récemment entendu trois causes portées en appel : deux de la Colombie-Britannique, Sun-Rype Products Ltd v Archer Daniels Midland Co[1] et Pro-Sys Consultants Limited v Microsoft,[2] et une cause du Québec, Samsung Electronics Co, Ltd v Option Consommateurs,[3] portant toutes sur des allégations de fixation des prix. Devant les tribunaux inférieurs de la Colombie-Britannique, les demanderesses avaient soumis des preuves d'expert pour établir que les dommages-intérêts pouvaient être quantifiés pour l'ensemble du groupe, mais de telles preuves n'avaient pas été présentées dans le cadre de l'affaire portée devant les tribunaux québécois.[4] De telles preuves peuvent être indispensables pour obtenir l'autorisation dans les provinces sous le régime de la common law, puisqu'elles peuvent permettre de satisfaire l'exigence de la question commune en vertu des différentes lois régissant les recours collectifs.

La Cour suprême devra déterminer si une norme de preuve particulière (c'est-à-dire, moins exigeante) s'applique à la preuve d'expert à l'étape de l'autorisation. Les tribunaux de différentes provinces[5] ont élaboré une norme moins exigeante à la lumière des conclusions de l'arrêt Hollick v. Toronto (Ville)[6] selon lesquelles un demandeur n'est pas assujetti à des exigences rigoureuses en matière de présentation de preuves au moment de l'audience sur la autorisation et qu'il lui suffit d'établir « un certain fondement factuel » relativement à chacune des conditions de autorisation.[7] Lorsqu'il est question de quantifier des dommages-intérêts au moyen de la preuve commune, il suffit à la partie demanderesse de [Traduction] « présenter une méthodologie crédible ou plausible[8] » permettant de quantifier ces dommages-intérêts. L'application de cette norme moins exigeante revêt une importance toute particulière pour les défendeurs qui cherchent à réfuter les méthodologies adoptées par les experts des parties demanderesses aux audiences sur l'autorisation.

Causes en instance devant la Cour suprême du Canada

Les deux causes de la Colombie-Britannique portées en appel obligent maintenant la Cour suprême à se pencher sur la question de la norme de preuve. Dans l'affaire Sun-Rype, les parties défenderesses ont utilisé une preuve d'expert pour réfuter l'analyse de l'expert des demanderesses. À l'audience sur la autorisation, le juge Rice a conclu que cette réfutation était insuffisante et que la norme de preuve exige seulement une « méthodologie crédible ou plausible » pour établir un préjudice commun à tous les membres du groupe et le transfert aux consommateurs de frais à travers la chaîne d'approvisionnement[9] ». À moins que la méthodologie de l'expert soit manifestement boiteuse, l'exigence relative à la question commune est respectée pour les besoins de l'autorisation[10]. Le juge Rice a en outre examiné spécifiquement la question de savoir quand la preuve d'une méthodologie crédible ou plausible peut dépendre d'une conclusion de fait sur une question de fond. Dans pareille situation, le juge chargé de l'autorisation doit appliquer la même norme que celle qui est appliquée aux faits allégués dans les plaidoiries pour établir la cause d'action, et à moins que ces faits soient de toute évidence déraisonnables ou impossibles à prouver, ils sont présumés vrais[11].

Sans analyser cette question en profondeur, la Cour d'appel de la Colombie-Britannique a accepté la conclusion du juge de première instance et a réitéré par le fait même que le fardeau de la preuve se limite à présenter une méthodologie crédible ou plausible. En outre, malgré la tentative des défenderesses de remettre en question un fait fondamental de la méthodologie de l'expert (la définition du marché adoptée par l'expert), la Cour a accepté la conclusion du juge Rice selon laquelle l'analyse d'un fait aussi fondamental dépasse le cadre de la autorisation et constitue une question de fond[12].

De même, dans Pro-Sys, les défenderesses ont attaqué la preuve d'expert des demanderesses, principalement en raison du fait que l'experte s'était fondée sur des données des États-Unis pour mener son analyse du transfert et n'avait pas tenu compte des particularités du marché canadien. À l'audience sur la autorisation, le juge Myers a entrepris un examen, question par question, des nombreux arguments des parties défenderesses et a conclu que l'experte des demanderesses respectait la norme exigeant une méthodologie crédible ou plausible[13]. La Cour d'appel a fait preuve de déférence à l'endroit des conclusions du juge Myers dans son application de cette norme moins exigeante[14].

Les deux affaires ont fait l'objet d'un appel devant la Cour suprême du Canada, qui devra vraisemblablement trancher la question de la norme de preuve.

Quelles leçons tirer de l'expérience de nos voisins américains?

Les tribunaux américains ont récemment eu à trancher un débat semblable, et la Cour suprême des États-Unis a finalement établi une norme de preuve bien plus exigeante que celle qui a été appliquée dans des affaires récentes au Canada. Dans la cause Wal-Mart Stores Inc v Dukes[15], le tribunal a examiné une preuve d'expert visant à faire reconnaître comme question commune l'existence d'une tendance ou d'une pratique généralisée de discrimination. La Cour suprême des États-Unis a reconnu le bien-fondé de l'analyse détaillée effectuée par la Cour d'appel du 9e circuit (Court of Appeals for the Ninth Circuit) et a déclaré que les tribunaux de première instance doivent simplement s'assurer de l'existence de questions communes au terme d'une [Traduction] « analyse rigoureuse » des preuves, y compris des preuves d'experts[16]. Le fait que ce critère puisse nécessiter une analyse de certains faits sous-jacents sur lesquels est fondée la requête sous-jacente de la partie demanderesse ne suffit pas à relever la partie demanderesse de son obligation de prouver l'existence de questions de fait ou de droit qui sont communes à tous les membres du groupe[17].

La norme appliquée à la compétence du témoin expert

Il faut souligner que la norme moins exigeante appliquée à l'étape de la autorisation aux fins de l'évaluation d'une preuve sous forme d'opinion ne s'applique pas à la compétence du témoin expert, mais bien à la preuve de l'expert une fois que sa compétence est dûment établie. Dans une récente affaire, Williams v Canon Canada Inc. [18], la Cour divisionnaire de l'Ontario a rejeté la tentative des demanderesses d'assouplir la norme de compétence d'un expert à l'étape de la autorisation. La Cour a clairement fait savoir qu'au chapitre de la compétence, c'est la norme issue de l'arrêt R. c. Mohan[19] qui devait être appliquée[20]. Cette norme prévoit que l'expert doit être une personne « dont on démontre [qu'elle] a acquis des connaissances spéciales ou particulières grâce à des études ou à une expérience relatives aux questions visées dans son témoignage » [21]. Parce qu'elle ne respectait pas cette norme, la preuve d'expert présentée par les demandeurs dans l'affaire Canon Canada a été entièrement écartée[22].

Ce que l'avenir nous réserve

La Cour suprême du Canada a entendu les appels dans les affaires Sun-Rype et Pro-Sys le 17 octobre 2012 et a pris les jugements en délibéré. Ces décisions s'articuleront fort probablement autour du droit d'acheteurs indirects d'intenter des recours pour des allégations de fixation des prix. Cependant, une décision précisant la norme que doit satisfaire la preuve d'expert à l'étape de l'autorisation pourrait également avoir d'importantes répercussions dans des causes ne portant pas sur des questions de concurrence. En effet, si la Cour suprême confirme que la norme relative à la preuve d'expert n'exige qu'un « certain fondement factuel » ou simplement une « méthodologie crédible ou plausible » pour quantifier les dommages-intérêts par preuve commune, il demeurera difficile pour les parties défenderesses de réfuter une telle preuve d'expert à l'étape de la autorisation.


[1] 2010 BCSC 922 [Sun-Rype].

[2] 2010 BCSC 285 [Pro-Sys].

[3] 2011 QCCA 2116.

[4] La Cour d'appel du Québec a déterminé que [Traduction] « la présentation d'une preuve d'expert n'est pas indispensable à l'étape de l'autorisation en vertu du Code de procédure civile, et, bien que des règles applicables ailleurs puissent nécessiter le recours à une méthodologie sophistiquée pour faire la preuve d'un préjudice avant la autorisation d'un recours collectif, en l'espèce, l'absence d'une telle méthodologie ne saurait être jugée suffisante pour refuser la autorisation », ibid au paragraphe 100.

[5] Bien que cette question ait été soumise à la Cour suprême du Canada dans le cadre de l'appel des deux décisions de la Colombie-Britannique, les tribunaux de l'Ontario ont appliqué une norme moins exigeante relativement à la preuve d'expert au stade de la autorisation. Se reporter notamment aux décisions rendues dans l'affaire 2038724 Ontario Ltd v Quizno's Canada Restaurant Corp (2009), 96 O.R. (3d) 252, aux paragraphes 101-102 (Cour divisionnaire) (les demanderesses avaient rempli le critère exigeant qu'elles [Traduction] « fournissent une certaine base factuelle […] dans la mesure où elles présentent une méthode proposée par une personne qualifiée dont les hypothèses sont acceptables pour un lecteur non initié.

[6] [2001] 3 R.C.S. 158.

[7] Ibid aux paragraphes 21-25.

[8] Pro-Sys Consultants Ltd v Infineon Technologies AG, 2009 BCCA 503 au paragraphe 68.

[9] Id. note 1 au paragraphe 163 [Les italiques proviennent du document original].

[10] Ibid au paragraphe 167.

[11] Ibid au paragraphe 164.

[12] 2011 BCCA 187 aux paragraphes 52-53.

[13] Id. note 2 aux paragraphes 133-164.

[14] 2011 BCCA 186 au paragraphe 70.

[15] 131 S Ct 2541 (2011).

[16] Ibid, p 10.

[17] Ibid.

[18] 2012 ONSC 3692 (Cour divisionnaire) [Canon Canada].

[19] [1994] 2 R.C.S. 9.

[20] Id. note 18 au paragraphe 11.

[21] Id. note 19, p. 25.

[22] Id. note 18 au paragraphe 19.

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