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Bulletin

La contestation par une Première Nation de la Colombie-Britannique de la ratification d’un accord sur les investissements conclu avec la Chine est rejetée

Fasken
Temps de lecture 12 minutes
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Bulletin Affaires autochtones

Le 26 août 2013, dans l’affaire Première Nation des Hupacasath c. Canada (Affaires étrangères), 2013 CF 900, la Cour fédérale du Canada a rejeté la demande présentée par un groupe autochtone, la Première Nation des Hupacasath[1] (la « PNH »), en vue d’obtenir un jugement déclaratoire portant que le Canada avait l’obligation d’entreprendre un processus de consultation avec les Premières Nations, y compris la PNH, avant de ratifier l’Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République populaire de Chine concernant la promotion et la protection réciproque des investissements[2] (l’« Accord »). La Cour fédérale a précisé les règles applicables à la question en litige et a conclu que le gouvernement du Canada n’avait pas l’obligation de consulter la PNH avant de ratifier l’Accord, car les effets préjudiciables potentiels allégués n’étaient pas importants et étaient de nature hypothétique.

Pour lire la décision, cliquer ici.

Le contexte

Avant la ratification de l’Accord, le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international a mené des consultations auprès des parties intéressées, mais ni la PNH, ni les autres Premières Nations n’y ont été conviées. Peu après l’annonce de la signature de l’Accord, la PNH a écrit au premier ministre du Canada pour lui demander d’en reporter la ratification jusqu’à ce qu’une consultation complète et en bonne et due forme ait eu lieu entre la Couronne et la PNH. Des représentants d’autres Premières Nations ont fait des demandes similaires. Il n’a pas été fait droit à la demande de la PNH et il semble qu’à la date du dépôt de la requête introductive d’instance devant la Cour, il en allait de même pour celles présentées pour le compte des autres Premières Nations.

Dans sa demande introduite contre le gouvernement du Canada, la PNH faisait valoir que l’Accord, une fois ratifié et mis en œuvre, aurait des effets préjudiciables pour la bande à plusieurs égards, dont les suivants : (1) la PNH pourrait être empêchée d’exercer ses droits en matière de conservation, de gestion et de protection des terres, des ressources et des habitats dans le respect de ses pratiques traditionnelles; (2) la PNH pourrait être empêchée de négocier un traité ayant pour effet de protéger ces droits; (3) les différends entre le PNH et les investisseurs chinois relativement à l’utilisation des ressources pourraient être résolus par le recours aux règles de droit applicables au commerce international et aux investissements internationaux, qui ne confèrent pas les mêmes protections des droits ancestraux et du titre aborigène que celles offertes par le droit constitutionnel canadien; (4) les gouvernements fédéral et provincial pourraient être moins enclins à prendre des mesures visant à protéger les droits de la PNH; (5) les droits des investisseurs chinois et toute éventuelle plainte en vertu de l’Accord pourraient avoir des conséquences inconnues sur les droits et le titre de la PNH.

La question dont la Cour fédérale était saisie était de déterminer si le Canada avait l’obligation de consulter la PNH avant de prendre des mesures ayant pour effet de le lier au titre de l’Accord.

La décision 

L’obligation pour le gouvernement du Canada de consulter les peuples autochtones, y compris la PNH, et de trouver des accommodements pour tenir compte de leurs intérêts dans certaines circonstances découle du principe de l’honneur de la Couronne décrit dans l’arrêt Nation haïda  c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73. 

Dans son analyse, la Cour a le test dérivé de l’arrêt Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43 (« Rio Tinto ») qui établit l’obligation de consulter, dont les trois volets sont (1) la connaissance par la Couronne, réelle ou imputée, de l’existence possible d’une revendication autochtone ou d’un droit ancestral; (2) la mesure envisagée par la Couronne; (3) la possibilité que cette mesure ait un effet préjudiciable sur une revendication autochtone ou un droit ancestral. Les parties ayant reconnu l’existence des deux premiers volets, l’analyse n’a porté que sur le troisième élément. 

La préoccupation princiaple de la PNH était l’« effet dissuasif » que pourrait selon elle avoir l’Accord, c’est-à-dire la possibilité de voir le gouvernement hésiter à adopter certaines mesures susceptibles de profiter à la PNH, de peur que celles-ci ne donnent lieu à une plainte devant un tribunal arbitral international qui pourrait accorder des dommages-intérêts appréciables à un ou à plusieurs investisseurs chinois.  

À l’appui de sa position, la PNH a principalement invoqué l’expérience sous le régime de l’ALÉNA, celle acquise au niveau international dans le cas des accords prévoyant un arbitrage des différends opposant un investisseur à l’État et l’incertitude qui perdure quant à la manière dont les tribunaux arbitraux examineront les plaintes au titre de l’Accord. 

La Cour a conclu qu’il n’y avait pas de risques importants d’effet dissuasif. Pour en venir à cette conclusion, elle a analysé les dispositions de l’Accord portant sur la norme minimale de traitement (la « NMT ») et sur l’expropriation. La Cour a conclu que les dispositions sur la NMT n’imposaient pas de risques, car leurs formulation est plus restrictive que celle de certaines clauses sur le traitement juste et équitable que l’on retrouve dans d’autres accords sur les investissements étrangers auxquels le Canada est partie. Le libellé des dispositions de l’Accord sur la NMT est pratiquement identique à celui de la Note d’interprétation adoptée par les parties à l’ALÉNA, qui restreint dans la même mesure la portée de la norme minimale de traitement. De l’avis de la Cour, la clause sur l’expropriation ne présente pas non plus de risques, car il est peu probable que des mesures prises par un gouvernement pour protéger un intérêt autochtone soient jugées contraires aux obligations prévues en matière d’expropriation dans l’Accord. La PNH n’ayant présenté aucun élément de preuve permettant de conclure à un libellé plus favorable dans d’autres accords sur les investissements étrangers auxquels le Canada est partie, la Cour a conclu que les arguments concernant les dispositions sur la norme minimale de traitement et l’expropriation étaient de nature totalement hypothétique.  

La Cour s’est appuyée sur le principe établi dans l’affaire Rio Tinto selon lequel l’obligation de consulter doit être considérée de manière « généreuse » et « téléologique », mais ne peut être fondée par de simples répercussions hypothétiques. Il faut établir un lien de causalité entre la mesure ou la décision envisagée par le gouvernement et un effet préjudiciable éventuel sur une revendication autochtone ou un droit ancestral. La Cour a conclu que les précédents invoqués par la PNH ne s’appliquaient pas à la situation de cette dernière en l’espèce, car ils portaient tous sur un lien direct entre la décision gouvernementale et les territoires revendiqués par les Premières Nations ou les ressources situées sur ces territoires. Dans le cas de la PNH, les effets préjudiciables allégués n’étaient qu’hypothétiques et non importants. La Cour a donc conclu que la PNH n’avait pas établi l’existence du lien de causalité nécessaire entre les effets préjudiciables potentiels allégués et l’Accord. 

La Cour a statué que la ratification de l’Accord ne constituait un manquement ni à l’obligation constitutionnelle du Canada d’agir honorablement dans tous ses rapports avec la PNH, ni à son obligation de consulter celle-ci avant d’adopter une mesure susceptible de porter atteinte à ces droits.

Conclusion 

Il s’agit d’une décision importante en ce qui concerne la notion d’effet préjudiciable « hypothétique » ou « non important », telle que l’obligation définie dans l’affaire Nation haïda ne surgissait pas. La jurisprudence dans ce domaine est en constante évolution.

Même si cette décision ne s’applique qu’au recours de la PNH, à l’exclusion de toute action similaire que pourraient intenter d’autres groupes des Premières Nations à l’encontre de l’Accord ou d’un autre traité en matière de commerce ou d’investissement auquel le Canada est partie, les conclusions de la Cour en l’espèce trouveront probablement application.

Cette affaire illustre la tension entre les obligations d’un État à l’égard des peuples autochtones et les droits des investisseurs. Au Canada, les groupes autochtones jouissent de droits garantis par la Constitution et le gouvernement canadien a l’obligation de les consulter s’il envisage l’adoption de mesures susceptibles d’y porter atteinte. Toutefois, cette obligation ne prend naissance que si un groupe autochtone peut présenter des éléments de preuve indiquant l’existence d’un lien de causalité entre la ratification du traité en question et des effets préjudiciables potentiels de nature non hypothétique.  

À l’international, les investisseurs canadiens qui cherchent à faire affaire à l’extérieur du Canada doivent savoir qu’il existe des cadres réglementaires spéciaux qui protègent les droits autochtones dans d’autres pays. Par exemple, en Colombie, la Constitution de 1991 accorde aux communautés autochtones des protections particulières, et la jurisprudence du tribunal constitutionnel prévoit notamment la protection de l’intégrité sociale, culturelle et économique des communautés autochtones, plus particulièrement dans le cadre de projets et de mises en valeur concernant les ressources naturelles. Les droits accordés par les gouvernements aux communautés vulnérables ont une incidence sur la façon dont les gouvernements réagissent à l’égard d’une obligation alléguée découlant de traités d’investissement ou du défaut à une telle obligation. Les États pourraient chercher à invoquer leur droit à l’autodétermination, ou d’autres droits particuliers des communautés autochtones, pour expliquer les actions menées ou les mesures prises par leur gouvernement qui ont eu une incidences sur les investisseurs.    

 



1. La PNH est une bande comptant 285 membres qui jouissent d’un titre aborigène et de droits ancestraux à l’égard d’un territoire d’environ 232 000 hectares dans le centre de l’île de Vancouver.    

2. L’Accord est un traité bilatéral visant à protéger et à promouvoir les investissements entre le Canada et la Chine par l’intermédiaire de droits et d’obligations juridiquement contraignants pour les deux parties. L’Accord prévoit notamment la manière dont doivent être traités les investisseurs chinois ayant des activités au Canada et leurs recours à l’encontre des violations alléguées du traité. L’Accord autorise les investisseurs chinois à réclamer des dommages-intérêts par voie judiciaire dans les cas où le gouvernement canadien a pris des mesures qui nuisent à leur investissement au Canada.

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