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Bulletin

L’erreur raisonnable (Justus Error) dans le cadre des appels d’offres en Afrique du Sud

Fasken
Temps de lecture 8 minutes

Bulletin Financement de projets

Au cours des dernières années en Afrique du Sud, bon nombre de litiges en matière d’appels d’offres ont porté sur la question de savoir si le soumissionnaire adjudicataire avait été sélectionné conformément aux principes enchassés dans la constitution sud-africaine et intégrés subséquemment dans la loi Promotion of Administrative Justice Act. Or, un jugement récent concernant un appel d’offres portait sur une toute autre question. Dans l’affaire African Information Technology Bridge 1 (Pty) Ltd v the MEC for Infrastructure Development (134/2014) [2015] ZASCA 104 (2 juillet 2015), la Cour suprême d’appel de l’Afrique du Sud (la « Cour ») a été saisie d’une requête visant à déterminer si le Gauteng Department of Transport and Public Works (soit le ministère des transports et des services publics de la province sud-africaine de Gauteng - le « Ministère ») avait commis une erreur raisonnable (Justus Error) en concluant certains contrats avec un soumissionnaire à la suite d’un processus d’appel d’offres.

Les faits
Voici un résumé des faits :

African Information Technology Bridge 1 (Pty) Ltd (« AITB 1 ») était une société qui avait pour raison sociale précédente Crestwell Trading 9 (Pty) Ltd (« Crestwell ») et dont la haute direction était composée d’un seul membre, soit M. Nicholas Tucker. La haute direction d’African Information Technology Bridge Pty Ltd (« African Bridge »), une autre société sud-africaine, comptait quant à elle trois membres : M. Nicholas Tucker, Mme G. Tucker et Mme N. Rose-Dukhie. African Bridge utilisait l’acronyme « AITB » dans le cadre de toutes les activités pertinentes à cette affaire.

En janvier 2006, le Ministère, qui participait à la mise sur pied de centres de services destinés aux intervenants du secteur la construction (Construction Contact Centres), a lancé un projet pilote à cette fin.

African Bridge a été invitée à réaliser ce projet pilote en collaboration avec une autre société, iNathi Technology Holdings (Pty) Ltd (« iNathi »). Le projet pilote a été mené à bien.

En mai 2006, le Ministère a lancé trois appels d’offres liés au projet pilote complété.

Mme Rose-Dukhie était la sœur de l’un des dirigeants du Ministère. Cette relation aurait disqualifié African Bridge du processus d’appels d’offres. Afin d’éviter ce conflit d’intérêt, M. Tucker a remplacé la raison sociale de Crestwell par AITB 1, et AITB 1 a signé les documents de soumission le jour suivant l’enregistrement de sa nouvelle raison sociale.

AITB 1 n’avait jamais réalisé de projet pour le compte du Ministère, et elle n’a pas mené à bien le projet pilote faisant l’objet de cet appel d’offres. Bien que la soumission ait été produite par AITB 1, certains renseignements soumis dans le cadre de l’appel d’offres, tels que les numéros UIF (Unemployement Insurance Fund) et les numéros de TVA, étaient ceux d’African Bridge. Dans les documents de la soumission, la société devait fournir certains renseignements, notamment le nombre d’années depuis sa création, le nombre de personnes qu’elle emploie et la liste de ses actifs. Or, les renseignements fournis dans les documents soumis étaient ceux d’African Bridge et non d’AITB 1.

En juin 2006, le Departmental Acquisition Council (« DAC »), suivant le conseil des acquisitions ministérielles, a tenu une réunion. Selon le procès verbal de cette réunion, un premier contrat a été attribué à « AITB Inathi JV », un deuxième à « AITB and Inathi JV », et un troisième à « AITB / Inathi JV » (sous réserve de certaines conditions). À la suite de la réunion, des lettres ont été envoyées à African Bridge et à iNathi, leur confirmant que leurs soumissions avaient été retenues.

En juillet 2006, un employé de AITB 1 s’est présenté au Ministère et, suivant les instructions de M. Tucker, a demandé que les lettres d’engagement soient modifiées de manière à indiquer que la soumission de AITB 1 (et non celle d’African Bridge) avait été retenue. Les lettres ont été signées par un employé du Ministère, mais elles n’ont pas été discutées par le DAC.

Par la suite, des difficultés sont survenues entre les parties relativement à la réalisation du projet, et le Ministère a appris qu’il avait conclu un contrat avec AITB 1 et non African Bridge. Le Ministère a toutefois poursuivi les négociations avec AITB 1 pour que le projet soit mené à bien.

L’erreur raisonnable et le jugement de la Cour
La Cour n’a pas traité la question du premier appel d’offres, car celui-ci n’a pas été mené à bien. En ce qui a trait aux deux autres appels d’offres, le Ministère soutenait que, puisque son intention avait été de retenir les services d’African Bridge et non de AITB 1, aucun contrat n’avait été conclu relativement à ces appels d’offres.

La Cour s’est penchée sur le droit concernant l’erreur raisonnable. L’une des exigences principales du droit contractuel sud-africain prévoit que les parties souhaitant conclure un contrat doivent convenir ensemble des éléments essentiels dudit contrat. Le consentement des parties est vicié si une erreur est commise relativement à un élément fondamental du contrat, et s’il s’agit d’une erreur raisonnable. Le contrat devient alors nul ab initio et non exécutoire.

Dans cette affaire, la Cour a déterminé que M. Tucker avait induit en erreur le Ministère en lui laissant croire que le contrat avait été conclu avec African Bridge, une société qui avait mené à bien le projet pilote et qui s’était conformée à toutes les exigences du Ministère relativement à l’appel d’offres. M. Tucker avait agi intentionnellement dans le but de donner l’impression que c’était African Bridge, et non AITB 1, qui avait produit la soumission en réponse à l’appel d’offres.

La Cour a établi que l’erreur commise par le Ministère était raisonnable, étant donné que les actions de M. Tucker avaient pour but d’induire le Ministère en erreur. La Cour a également déterminé qu’il avait été raisonnable pour le Ministère de conclure qu’il retenait la soumission d’African Bridge, car M. Tucker avait intentionnellement semé la confusion à cet égard. L’erreur relative à l’identité de l’autre partie au contrat portait sur un élément fondamental et constituait donc une erreur importante et raisonnable. Par conséquent, les contrats attribués dans le cadre de cet appel d’offres ont été déclarés nuls et non exécutoires.