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Bulletin

Tous les aspects des appels d’offres

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Bulletin Infrastructures et partenariats public-privé

Récemment, la Cour suprême d’appel d’Afrique du Sud ( SCA ) a rendu un jugement contre la ville de Le Cap et en faveur de la société Aurecon South Africa (Pty) Ltd (Aurecon)[1]. Le jugement se fondait sur la décision de la ville de Le Cap (la ville) d’accorder à Aurecon un contrat pour la mise hors service de la centrale électrique Athlone. La Cour suprême d’appel d’Afrique du Sud a notamment conclu que la ville n’avait pas démontré de fondement à la révision de sa décision. L’affaire a cependant mené à deux décisions importantes par la SCA. D’abord, la SCA a conclu que la ville n’avait pas de raison légitime pour omettre de se conformer à la règle des 180 jours prescrite par la Promotion of administrative Justice Act 3 de 2000 (PAJA) et, en conséquence, la SCA a refusé d’accorder une prolongation de la période prescrite de 180 jours. Deuxièmement, bien qu’Aurecon ait préalablement participé à la compilation de l’énoncé des travaux pour la mise hors service, la cour a conclu qu’Aurecon n’était pas empêchée de soumissionner pour l’appel d’offres de la ville pour la mise hors service de la centrale électrique Athlone ni pour quelque autre appel d’offres lié à la mise hors service.

En 2008, la ville a nommé une coentreprise (joint venture) comprenant Aurecon Engineering International (Pty) Ltd, société filiale et entière propriété d’Aurecon, et ODA Consulting (Pty) Ltd (l’EC) pour effectuer une étude de préfaisabilité au sujet du nouveau développement de la station électrique Athlone qui n’avait pas fonctionné depuis 2003. Cela comprenait une étude de faisabilité du site, la faisabilité de son développement et le processus nécessaire pour préparer le site pour un nouveau développement, ainsi que la compilation de l’énoncé des travaux et les spécifications pour la mise hors service de la station électrique. En 2010, l’EC a déposé une ébauche de l’énoncé des travaux en collaboration avec l’Electricity Services Directorate de la ville.

Les travaux de mise hors service ont été soumis à un appel d’offres et, après avoir découvert que les cinq autres soumissionnaires ne convenaient pas (parce qu’ils ne comblaient pas les critères de l’appel d’offres), la ville a retenu la candidature d’Aurecon.

Peu de temps après cependant, des allégations d’irrégularités dans le processus ont fait surface. Une enquête scientifique subséquente a donné lieu à un rapport de vérificateurs confirmant les irrégularités. La ville s’est donc adressée à la High Court pour obtenir une ordonnance annulant sa propre décision d’octroyer le contrat à Aurecon. Outre ce recours, la ville demandait l’absolution, dans la mesure nécessaire, pour son défaut de se conformer à la règle des 180 jours prévue par la PAJA.

La cour, a quo, a conclu notamment que les modalités de la clause 95 de la Supply Chain Management Policy de la ville (la SCMP) et le règlement 27(4) des Municipal Supply Chain Management Regulations (MSCMR) interdisaient à Aurecon de soumissionner pour l’appel d’offres étant donné sa participation préalable à la préparation de l’ébauche de l’énoncé des travaux. En conséquence, la cour a quo a conclu que le processus d’approvisionnement était injuste sur le plan procédural et constituait un motif de révision en vertu de l’article 6(2)(c) de la PAJA. Le Bid Adjudication Committee (BAC) de la ville avait omis de tenir compte de considérations pertinentes lors de son évaluation de la soumission et, en conséquence, sa décision pouvait être révisée et annulée en vertu de l’article 6(2)(c) de la PAJA.

En conséquence de la décision de la High Court, une étude de consultants en ingénierie, qui par exemple aurait participé à la préparation de l’énoncé des travaux pour la fourniture de services professionnels dans le cadre d’un projet en particulier, serait ensuite exclue du processus d’appel d’offres pour un contrat subséquent de services professionnels fournis dans le cadre dudit énoncé des travaux.

La cour a quo a également conclu que la période de 180 jours prévue à l’article 7 de la PAJA ne débutait qu’à la date à laquelle la ville avait appris, dans toute leur portée, les raisons de l’octroi énoncées dans le rapport des vérificateurs aux fins d’amorcer sa demande de révision. Dans son appel à la SCA, Aurecon contestait toutes les conclusions de la cour a quo.

En appel, la SCA a d’abord abordé la question des délais, laquelle exigeait l’analyse des dispositions des articles 7(1) et 9 de la PAJA. Les questions à résoudre étaient d’abord le moment où l’échéancier législatif débutait et, ensuite, dans le cas d’un délai, si cet échéancier pouvait être prolongé pour une raison ou une autre qui découlerait de considérations d’intérêt de la justice. Les faits démontraient que la ville n’avait pas entamé ses procédures en révision dans les 180 jours prescrits par l’article 7(1) de la PAJA. En fait, la demande de révision de la ville avait été entamée 532 jours après sa décision d’octroyer l’appel d’offres à Aurecon. Lors de sa discussion sur l’article 7(1) de la PAJA, la SCA a conclu que la décision contestée par la ville et les raisons la soutenant étaient celles de la ville et qu’elle les avait toujours connues. Ayant dépassé, et de loin, l’échéancier législatif prévu par l’article 7(1) de la PAJA, la ville devait obtenir la prolongation envisagée par l’article 9 de la PAJA qui, tel que mentionné plus haut, permet à une cour de prolonger le délai stipulé si l’intérêt de la justice le commande. Parmi les facteurs qui jouent un rôle important dans la détermination de la question à savoir si l’intérêt de la justice milite en faveur d’un délai, on compte : la nature du recours recherché; la longueur et la cause du délai; son effet sur l’administration de la justice et sur les autres plaideurs; le caractère raisonnable de l’explication pour le délai, qui doit couvrir toute la période du délai; l’importance de l’enjeu qui sera soulevé et les chances de succès. Après enquête, la SCA a conclu que les renseignements fournis par la ville au soutien des motifs pour ce très long délai étaient manifestement inadéquats et ne fournissaient aucun fondement sur lequel son caractère raisonnable aurait pu être déterminé. La SCA a donc conclu que la cour a quo n’aurait pas dû accorder la demande de révision, car le délai de la ville était inexcusable. 

Malgré ce qui précède, la SCA a décidé qu’il était tout de même nécessaire d’aborder les irrégularités alléguées pour évaluer si le processus équitable exigé par le cadre d’approvisionnement constitutionnel et législatif avait été suivi, afin de s’assurer que tous les soumissionnaires avaient été traités équitablement. La cour s’est appuyée sur l’approche formulée par le tribunal constitutionnel dans l’affaire All Pay Consolidated c Chief Executive Officer, SASSA[2];

L’approche appropriée est d’établir, en se fondant sur les faits, si une irrégularité s’est produite. Ensuite, l’irrégularité doit être évaluée légalement pour déterminer si elle équivaut à un motif de révision en vertu de la PAJA. Lorsque c’est indiqué, cette évaluation juridique doit tenir compte de l’importance de toute déviation des exigences légales, en faisant le lien entre la question de conformité et le but de la disposition législative, avant de conclure qu’un motif de révision a été établi. […] Cela fait, les difficultés pratiques potentielles qui peuvent découler de la déclaration d’invalidité constitutionnelle de l’action administrative doivent être abordées conformément aux recours justes et équitables prévus par la Constitution et la PAJA. 

La SCA a concentré son attention sur l’argument principal de la ville, soit la contravention à la clause 95 des SCMP, lue de concert avec le règlement 27(4) des MSCMR. La clause 95 prévoyait ce qui suit : Aucune personne, aucun conseiller ou aucune entité corporative qui prend part au Bid Specification Committee, ou aucun dirigeant d’une telle personne morale, ne peut soumissionner pour quelque contrat en résultant. Le règlement 27(4) prévoyait ce qui suit : Aucune personne, aucun conseiller ou aucune personne morale qui prend part au Bid Specification Committee, ou aucun dirigeant d’une telle personne morale, ne peut soumissionner pour quelque contrat en résultant. La ville alléguait qu’Aurecon avait pris part au Bid Specification Committee, car ce dernier avait utilisé presque intégralement l’ébauche d’énoncé des travaux de l’EC dans le cadre de l’énoncé définitif des travaux qu’il avait préparé. Conséquemment, alléguait la ville, Aurecon était disqualifiée du processus d’appel d’offres. La ville alléguait en outre qu’elle n’avait pas à faire la preuve d’une participation réelle d’Aurecon au sein du Bid Specification Committee, mais qu’à la lumière de l’article 217 de la Constitution, il suffisait de démontrer que l’un des soumissionnaires avait bénéficié d’un avantage indu sur les autres, et qu’Aurecon avait joui d’un tel avantage.

En interprétant ces clauses, la cour a tenu compte du libellé, du contexte, de l’objectif et de l’historique de la préparation et de la production de la SCMP. La SCA a conclu que les mots  prendre part (involved with) ne faisaient pas l’objet d’une définition. D’ordinaire, la signification grammaticale de prendre part est être lié, être engagé, typiquement dans une relation émotive ou personnelle. Ainsi, la SCA a conclu que la phrase, prenant en considération la signification évidente de la clause 95 et du règlement 27(4), avait pour but d’assurer que le processus d’approvisionnement soit juste, équitable, transparent et concurrentiel.

En conséquence, la SCA a conclu qu’Aurecon n’était pas, et n’est pas inadmissible à soumissionner en vertu de la clause 95 de la SCMP ou du règlement 27(4) des MSCMR ni pour quelque autre raison, pour l’appel d’offres de la ville concernant la mise hors service de la station électrique Athlone, ou pour quelque appel d’offres lié à la mise hors service. Pour en venir à cette décision, la SCA a noté qu’il n’était pas logique, au sens commercial, d’exclure des ingénieurs possédant une connaissance approfondie d’un projet en particulier, strictement à cause d’une participation antérieure. La SCA a déclaré qu’en fait, cela devrait plutôt être encouragé afin que ces connaissances puissent être utilisées à bon escient.

En guise de conclusion, il convient de réitérer que deux principes importants sont mis en valeur dans cette affaire. Premièrement, la ville n’a pas démontré l’existence de motifs suffisants pour se voir accorder une prolongation en vertu de l’article 9(1) de la PAJA. En effet, la cour était d’avis que les raisons de la ville concernant le délai pour entamer la demande de révision étaient inadéquates et, donc, inexcusables. La SCA a en outre insisté sur le principe inscrit dans notre droit selon lequel l’action administrative fondée sur les défauts formels ou procéduraux n’est pas toujours invalide. La validité juridique se fonde également sur le caractère correct et important, qu’il ne convient pas de toujours de sacrifier à la forme. Deuxièmement, la décision de la SCA affirme clairement qu’une connaissance préalable, ou une participation préalable dans un projet, ne doit pas automatiquement mener à la disqualification des consultants concernant les appels d’offres pour les phases subséquentes d’un projet.


[1] Aurecon South Africa (Pty) Ltd c Ville de Le Cap (20384/2014) [2015] ZASCA 209 (9 décembre 2015)

[2] [2013] ZACC 42; 2014 (1) SA 604 (CC) paragraphes 28 – 29.

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