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L’interprétation des seuils de l’Environmental Assessment Act par l’EAO ne peut faire l’objet d’un contrôle judiciaire

Fasken
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Bulletin Affaires autochtones

Le 19 décembre 2016, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a accueilli l’appel dans l’affaire Fort Nelson First Nation v. British Columbia (Environmental Assessment Office), 2016 BCCA 500 (en anglais seulement). CSI Industries Inc. (« CSI ») est le promoteur derrière une exploitation envisagée de sable de fracturation dans la région de Fort Nelson, dans le nord-est de la Colombie-Britannique, et était l’une des parties contestant une décision précédente du juge Davies. La Cour d’appel a jugé que l’interprétation du seuil faite par l’Environmental Assessment Office (le Bureau d’évaluation environnementale de la Colombie-Britannique, l’« EAO ») visant à établir si une mine de sable et de gravier exige une évaluation environnementale en vertu du Reviewable Projects Regulation[1] (le « Règlement ») constitue un avis non contraignant et non susceptible de faire l’objet d’un contrôle judiciaire. La Cour d’appel est également allée au-delà de l’examen de la décision du tribunal inférieur, ne voulant pas que la décision de cette dernière fasse jurisprudence sur ces enjeux. La Cour d’appel a par conséquent examiné le bien-fondé du contrôle judiciaire et a conclu que l’interprétation du seuil par l’EAO était raisonnable, qu’il n’existait pas d’obligation de consulter la Première Nation de Fort Nelson (la « PNFN ») et que même si une telle obligation de consultation avait existé, elle aurait été respectée par l’EAO.

Kevin O’Callaghan et Dani Bryant ont conseillé CSI dans le cadre de l’appel.

Contexte  

Le Reviewable Projects Regulation établit des seuils pour différentes catégories de projets, qui, lorsqu’ils sont atteints font d’un projet un « projet sujet à examen » en vertu de la Environmental Assessment Act (la loi sur l’évaluation environnementale de la Colombie-Britannique, l’« EAA »). Les projets sujets à examen doivent recevoir un certificat d’évaluation environnementale avant le début du projet, à moins que l’EAO établisse qu’il n’est pas nécessaire d’effectuer une évaluation environnementale[2].

CSI propose d’exploiter une mine de sable de silice au nord-est de la Colombie-Britannique à proximité de Fort Nelson, produisant un sable très particulier pour le processus industriel pétrolier et gazier de fracturation hydraulique. CSI a interprété l’expression « capacité de production » (production capacity) en ce qui concerne le seuil de la mine de sable et de gravier comme désignant le sable et le gravier excavés pour être vendus ou utilisés, et a écrit à l’EAO afin de confirmer que cette interprétation était cohérente avec son interprétation du seuil. L’EAO a répondu à CSI pour confirmer qu’elle était d’accord avec son interprétation et que selon elle, le projet rencontrerait ce seuil.

La PNFN a déposé une demande de révision judiciaire de l’interprétation donnée par l’EAO du seuil de sable et de gravier et de son avis selon lequel le projet de CSI rencontrait ce seuil, alléguant que l’interprétation de l’EAO était déraisonnable et que l’EAO n’avait pas respecté son obligation de consulter la PNFN. La PNFN a proposé que tout le sable et le gravier excavés sur un site, indépendamment de leur utilisation, devait être inclus pour établir la « capacité de production ».

Le juge siégeant en chambre a conclu que l’interprétation de la PNFN était bonne et que l’interprétation de l’EAO entraînait l’obligation de consulter, ce dont l’EAO ne s’était pas acquitté. L’EAO et CSI ont interjeté appel de cette décision.

Analyse  

La Cour d’appel a conclu que la lettre de l’EAO constituait un avis non contraignant qui ne pouvait faire l’objet d’un contrôle judiciaire. La possibilité de contester l’interprétation ou l’application du seuil d’un projet sujet à examen est possible lorsqu’une autorisation législative accordant le droit d’aller de l’avant est émise (comme ce que permet la Mines Act [la loi sur les mines de la Colombie-Britannique]). Avant cette étape, le régime de l’EAA ne permet pas à l’EAO d’exercer un pouvoir conféré par la loi, à savoir de déterminer si un seuil est atteint.Il n’y a donc aucune décision à contrôler.

Afin qu’une autorisation législative soit accordée, le promoteur a la responsabilité de décider de lui-même si un projet doit faire l’objet d’un examen. Au moment où une telle autorisation est accordée, l’obligation passe à l’organisme de réglementation, car l’article 9 de l’EAA interdit à tout organisme de réglementation d’accorder une autorisation pour un projet qui dépasse les seuils avant d’avoir reçu un certificat d’évaluation environnementale pour le projet.

En plus d’accueillir l’appel sur cette question préliminaire, la Cour d’appel s’est prononcée sur le bien-fondé du contrôle judiciaire afin de résoudre les questions en litige entre les parties, de préserver les ressources judiciaires et d’examiner l’effet du jugement rendu par le juge siégeant en chambre.

La Cour d’appel a conclu que l’interprétation de l’EAO était raisonnable, étant conforme au régime législatif et aux objectifs de l’EAA, aux renseignements fournis dans le cadre de demandes pour d’autres autorisations de projets comme la Mines Act le permet, à l’interprétation de la capacité de production des seuils du règlement pour d’autres types de projets miniers, et que le sens ordinaire de l’expression « capacité de production » milite en faveur de l’interprétation de l’EAO.

La Cour d’appel a également conclu que l’avis de l’EAO sur l’interprétation du seuil et son applicabilité au projet envisagé par CSI n’entraînait pas l’obligation de consulter la PNFN et que même si une telle obligation existait, l’EAO s’était acquitté de cette obligation, car la PNFN a exprimé son point de vue à l’EAO sur l’interprétation adéquate. L’EAO a tenu compte de la position de la PNFN et l’EAO a fourni à la PNFN les raisons pour lesquelles elle n’a pas adoptée la position et le raisonnement de la PNFN dans le cadre de son interprétation.

Conclusion  

Cette décision renforce le fait que le processus prévu par l’EAA est dès le début mené par le promoteur. Le promoteur d’un projet a la responsabilité d’établir si ce projet rencontre les seuils prévus au règlement et, le cas échéant, d’entamer le processus d’évaluation environnementale – qui est alors mené par l’EAO. La Cour d’appel est allée au-delà de ce qui est strictement exigé en l’espèce afin de donner des balises aux promoteurs sur la façon dont les seuils devraient être interprétés. La Cour d’appel s’est montrée très nettement en faveur de seuils qui sont faciles à comprendre et à les intégrer aux approches et aux exigences réglementaires existantes – ce qui est une bonne nouvelle pour les promoteurs qui tentent de déterminer si les seuils s’appliquent.

 



[1] Règlement B.C. Reg. 370/2002 adopté en vertu de l’Environmental Assessment Act, S.B.C. 2002, c. 43, de la Colombie-Britannique.

[2] Consulter les articles 5, 8 et 10 de l’Environmental Assessment Act.

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