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Bulletin

La Cour divisionnaire de l’Ontario se prononce sur le financement de Consultation

Fasken
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Bulletin Affaires Autochtones

La semaine dernière, trois décisions sur l’obligation de la Couronne de consulter les peuples autochtones ont été rendues. Ce bulletin porte sur la décision de la Cour divisionnaire de l’Ontario. Dans l’affaire Saugeen First Nation v. Ontario[1], le ministère des Richesses naturelles et des Forêts (« MRNF ») a délivré à une carrière de calcaire une licence d’extraction d’agrégats en vertu de la Loi sur les ressources en agrégats. Au terme d’une révision judiciaire, la Cour a annulé la licence octroyée en statuant que la Couronne ne s’était pas acquittée de son obligation de consultation. Le ministre peut approuver l’octroi de la licence, le cas échéant, au terme d’une consultation adéquate.

Le MRNF a pour l’essentiel reconnu que le processus de consultation, qui s’est étalé sur de nombreuses années, comportait des lacunes. Il a fait valoir, cependant, que la Couronne s’était acquittée de son obligation de consultation, étant donné que les préoccupations de la Nation Ojibway de Saugeen avaient fait l’objet de mesures d’atténuation. La Première Nation était en désaccord et a prétendu qu’on ne lui avait pas donné l’occasion de préciser ses préoccupations de façon convenable, entre autres, en raison du manque de financement pour obtenir des conseils d’experts.

Le MRNF a été confronté à une contestation fréquemment adressée à la Couronne (et aux promoteurs), soit : quelle est la réponse adéquate qu’il convient de donner à des allégations générales de l’existence d’incidences qui découleraient des activités proposées sans que des conséquences directes qui découleraient de ces activités n’aient été identifiées, voire même sans qu’aucune telle conséquence n’ait été identifiée[2]. La Nation Ojibway de Saugeen a allégué que l’exploitation de la carrière aurait des conséquences néfastes pour les milieux humides à proximité et les espèces vulnérables, et que des éléments archéologiques pourraient se trouver sur le terrain de la carrière. Elle a soutenu qu’elle ne pouvait toutefois pas fournir d’information sur la nature des conséquences avant d’obtenir les conseils d’un expert technique et de prendre de nombreuses autres mesures pour lesquelles un financement était requis.

Dans sa décision, la Cour a pris en compte le défaut du MRNF de consulter les Premières Nations de façon cohérente, constante et transparente au fil des ans. La Cour a conclu que le MRNF ne s’était pas acquitté de l’obligation de consultation incombant à la Couronne à plusieurs égards, particulièrement en n’ayant pas suivi ses propres processus. Comme l’a déclaré le tribunal : [Traduction] « Les processus de consultation ne sont pas immuables; ils peuvent changer et évoluer au fil du temps. Toutefois, en l’espèce, cela n’a pas été le cas. Le MRNF a modifié sa position de nombreuses fois, mais non, du moins sur la base du dossier, en raison de changements importants de la situation de la Nation Ojibway de Saugeen »[3].

La Cour a critiqué la conclusion du MRNF selon laquelle le fait de prendre des mesures d’atténuation était raisonnable pour résoudre les conséquences néfastes possibles pour les Premières Nations. Selon la Cour : [Traduction] « Il est donc trop tôt pour procéder à un examen du caractère raisonnable des conclusions du MRNF sur les questions de fond. Le processus de consultation est un processus auquel participent les Premières Nations. Le fait d’imposer la définition du MRNF de ce qui est raisonnable, sans procéder à une consultation adéquate de la Nation Ojibway de Saugeen, voudrait dire que l’on souscrit à une version du paternalisme qui est totalement incompatible avec l’obligation de consultation. Cela reviendrait à dire : “Nous savons ce qui est le mieux pour vous et nous n’avons pas besoin de votre avis à cet égard” »[4]. La Cour semble avoir vu les choses un peu différemment à la lumière de « meilleurs » faits.

Le financement

La Cour a convenu que la Couronne pouvait rejeter la demande de la Première Nation de retenir les services d’experts aux frais de la Couronne. Ainsi, bien que la Cour ait ordonné au MRNF de financer la Première Nation en l’espèce, ce n’était qu’en raison du fait que l’honneur de la Couronne exigeait que celle-ci « tienne parole si rien ne justifie que la Couronne puisse se soustraire à cette entente »[5]. En l’espèce, en 2012, le MRNF s’était engagé à fournir un certain montant à la Nation Ojibway de Saugeen en guise de financement, et ce financement ainsi que des sommes supplémentaires ont été confirmés en 2015.

La Première Nation fondera sans doute sur cette décision ses demandes de financement à la Couronne et aux promoteurs pour obtenir l’avis d’experts et réaliser des examens indépendants et pour prendre d’autres mesures au motif que ces éléments sont nécessaires afin de cerner la nature et la portée des conséquences possibles pour les Autochtones et leurs droits issus de traités. Ce faisant, cette décision rendra probablement le processus de consultation plus difficile, particulièrement au bas de l’échelle.

Les effets cumulatifs

La Couronne et les promoteurs sont de plus en plus confrontés à l’allégation des Premières Nations selon laquelle « les effets cumulatifs » de l’aménagement général sur le territoire traditionnel engendrent l’obligation de consulter pour des projets particuliers. La Cour n’a pas statué sur cette question, mais a déclaré dans un obiter dictum que les effets cumulatifs sont des « questions pouvant à juste titre faire l’objet de consultations ».

Le rôle du promoteur

Le promoteur était une entreprise privée propriétaire du terrain sur lequel serait située la carrière.  La Couronne a demandé que les aspects procéduraux soient délégués au promoteur. Le promoteur a insisté sur le fait que l’obligation de consulter était celle de la Couronne et a refusé de s’adresser directement aux Premières Nations[6]. La Cour a statué qu’en l’espèce, le promoteur n’avait pas l’obligation d’accepter l’obligation de consultation qui lui était déléguée et elle a affirmé ce qui suit : [Traduction] « [...] bien que l’obligation de consulter incombe à la Couronne, les promoteurs ont intérêt à faciliter le processus de consultation [...] Il avait le droit de refuser [d’assumer ce rôle]. Or, une des conséquences de cette décision est un retard supplémentaire à réaliser des consultations adéquates »[7].

Malgré le fait que l’obligation de consulter est fondée sur l’honneur de la Couronne, ses lacunes peuvent avoir d’importantes conséquences évidentes pour un promoteur. L’affaire Saugeen nous rappelle utilement qu’il est dans l’intérêt supérieur du promoteur d’examiner soigneusement sa participation au processus et de faire preuve de vigilance envers la Couronne.

La Cour suprême du Canada a, elle aussi, rendu deux arrêts portant sur la satisfaction de l’obligation de consulter de la Couronne au moyen de processus réglementaires. Ces deux arrêts portaient sur des autorisations de l’Office national de l’énergie[8]. Pour en savoir davantage sur ces arrêts, veuillez consulter «La Cour suprême du Canada conclut que l’Office national de l’énergie a le mandat de consulter».

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[1]       2017 ONSC 3456.

[2]       La superficie des territoires traditionnels revendiqués de nombreuses Premières Nations complique la situation.

[3]       Précité, note 2, par. 124.

[4]       Précité, note 2, par. 128. Il convient de noter que la Cour a également statué que les exigences générales relatives aux avis publics ne comprennent pas les avis à une Première Nation touchée. Au soutien de son allégation selon laquelle l’obligation de consultation peut être satisfaite au moyen d’un avis uniquement, il incombe à la Couronne de prouver que l’avis a été donné à la Première Nation.

[5]        Précité, note 2, par. 127.

[6]       À une certaine étape, il a demandé à son hydrogéologue de parler à l’hydrogéologue des Premières Nations sans que ces dernières soient au courant qu’une discussion avait eu lieu.

[7]       Précité, note 2, par. 7 et 121.

[8]       2017 CSC 41; 2017 CSC 40

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