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Bulletin | Covid-19

Contrats de construction au Canada

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Bulletin litiges et résolution de conflits

Ce bulletin traite des clauses de force majeure et autres dispositions généralement incluses dans les contrats de construction, en lien avec les problèmes de retards, les perturbations et les dommages pouvant être causés par la pandémie de la COVID-19.

Il est essentiel, pour tous les intervenants du domaine de la construction, notamment les donneurs d’ouvrage et les entrepreneurs, de réviser leurs contrats afin de comprendre de quelle façon ces dispositions pourraient leur être applicables et, le cas échéant, de transmettre à leur(s) cocontractant(s) tous les avis requis pour préserver leurs droits.

Il est également important, dans la mesure du possible compte tenu du contexte actuel, que tous s’assurent de respecter leur obligation de mitigation des dommages et que les impacts vécus soient soigneusement documentés et communiqués afin de pouvoir servir de fondement à un avenant de modification ou à d’éventuels litiges, le cas échéant.

Bien que la pandémie de la COVID-19 soit un évènement qui a eu et continuera vraisemblablement d’avoir des conséquences extrêmes au cours des prochains mois, des clauses standard ont été développées dans les contrats de construction à travers plusieurs décennies d’essais et erreurs. Ces clauses peuvent généralement être utilisées pour faire face à des événements imprévus, même ceux aussi extrêmes que l’éclosion de la COVID-19.

Ce bulletin expliquera comment les clauses de force majeure ainsi que d’autres dispositions courantes des contrats de construction pourraient s’appliquer en lien avec la crise de la COVID-19. En raison de l’utilisation étendue des contrats types du CCDC[1] au Canada, nous traiterons spécifiquement des clauses de force majeure et des autres clauses connexes dans les contrats du CCDC.

Veuillez prendre note qu’il est possible qu’un contrat spécifique ne contienne pas les dispositions décrites comme étant « typiques » dans le présent bulletin, ou en contienne de différentes. Par conséquent, toute partie à un contrat de construction devrait consulter un avocat afin d’obtenir des conseils juridiques spécifiques à sa situation particulière et ne devrait pas se fier uniquement à la description générale des droits et obligations décrites dans ce bulletin.

Force majeure

La pandémie de la COVID-19, qui évolue rapidement, crée de nouveaux défis sans précédent pour l’industrie de la construction. À titre d’exemple, le 23 mars 2020, les autorités gouvernementales du Québec et de l’Ontario ont ordonné la fermeture de toute entreprise « non-essentielle » pour une durée minimale de trois semaines (Québec) ou de deux semaines (Ontario) dans un effort de limiter la propagation du virus. Bien qu’elles ne puissent toutes être identifiées à ce jour, ces annonces auront indubitablement des impacts graves pour tous les intervenants du domaine de la construction.

La plupart des contrats de construction contiennent des dispositions pour faire face aux événements qui retardent ou perturbent la construction, dont des dispositions relatives aux changements, aux retards et aux cas de force majeure.

Les clauses de force majeure, qui se trouvent dans la plupart des contrats de construction au Canada, vont vraisemblablement être invoquées par les parties afin de faire face aux impacts de la COVID-19 et de la fermeture ou suspension des chantiers de construction. De telles clauses fonctionnent généralement en permettant à l’une des parties contractantes d’obtenir la compensation des dommages qu’elle subit, lorsqu’un événement dépassant son contrôle rend l’exécution de ses obligations impossible[2].

La portée d’une clause de force majeure, lorsqu’elle est enclenchée, et des dommages ou aménagements au contrat qu’une partie peut réclamer, dépend des termes spécifiques utilisés dans sa rédaction et du contrat dans son ensemble. Il est essentiel d’analyser attentivement toute clause de force majeure ainsi que le contrat dans lequel elle s’insère, afin de comprendre le droit et le mécanisme applicables à une éventuelle compensation et de vérifier si d’autres mécanismes contractuels pourraient lui être préférables.

La plupart des clauses de force majeure comportent les éléments suivants :

  1. L’événement déclencheur : La clause de force majeure définit les circonstances pouvant donner lieu à un événement de force majeure. Plusieurs clauses débutent par une « clause omnibus » suivie d’une liste de situations spécifiques, tels que les actes de guerre, les grèves, les catastrophes naturelles, les « actes de Dieu », etc. La « clause omnibus » aura généralement une formulation semblable à ce qui suit : « toute circonstance ne relevant pas du contrôle raisonnable de la partie touchée ». Les clauses qui ne comportent pas de « clause omnibus » et qui ne font qu’énumérer des événements déclencheurs spécifiques ont généralement une portée plus restreinte. Ultimement, la question de savoir si une clause de force majeure couvre ou non une pandémie, telle celle de la COVID-19, dépendra de la formulation exacte de la clause.
  2. L’exigence d’impact : Une clause de force majeure précise généralement que la partie affectée doit être touchée par l’événement, souvent avec une référence expresse aux délais et aux coûts. Elle prévoit également que l’événement doit être hors du contrôle raisonnable de la partie et ne doit pas avoir été causé par la partie elle-même. 
  3. L’exigence de minimisation : Une clause de force majeure exige généralement que la partie touchée minimise l’impact de l’événement, dans la mesure du possible. Une partie qui s’appuie sur une clause de force majeure doit s’assurer qu’elle documente avec précision les efforts de minimisation effectués afin qu’elle puisse démontrer que cette obligation a été remplie.
  4. L’exigence de notification : Une clause de force majeure exige typiquement que l’événement de force majeure soit notifié à la partie adverse dans un certain délai après qu’il ait débuté. Le défaut de fournir l’avis requis peut entraîner la perte du droit à la compensation. Les parties qui invoquent la force majeure doivent donc s’assurer qu’elles respectent l’exigence de notification. Ainsi, toute personne souhaitant réclamer une compensation en vertu d’une clause de force majeure devrait réviser attentivement son contrat, de façon à savoir où et comment les avis doivent être envoyés et à satisfaire à toute exigence de contenu dans la clause de notification (par exemple : décrire les impacts connus au moment de la transmission de l’avis, les détails sur l’événement, la date de départ des impacts, etc.).
  5. Réparation : Une clause de force majeure prévoit généralement la forme de compensation pouvant être octroyée à une partie affectée, si cette dernière parvient à démontrer qu’un événement de force majeure a perturbé l’exécution de son contrat. Il est courant qu’une telle clause accorde aux entrepreneurs un délai supplémentaire pour l’achèvement de ses travaux. Il est aussi fréquent que la partie touchée ne soit pas en droit de réclamer les coûts supplémentaires résultant de l’événement. En d’autres mots, le remède consiste souvent à prolonger les délais contractuels, et non à octroyer une indemnisation monétaire et ce, même si la partie encourt des frais en lien avec l’événement. Cette particularité des clauses de force majeure pourrait inciter une partie touchée à invoquer d’autres dispositions contractuelles, moins appropriées à la présente pandémie, de façon à tenter d’obtenir compensation pour les délais additionnels et les coûts encourus. Une partie qui souhaiterait écarter l’application d’une clause de force majeure de façon à se prévaloir d’un autre régime contractuel devrait procéder à une analyse détaillée de son contrat afin de s’assurer qu’elle bénéficie bien d’un tel régime différent.

À cet égard, il faut noter que le déclenchement d’une clause de force majeure dépend d’une interprétation juste de la clause en question[3]. Il importe de souligner qu’un contrat donné peut contenir une clause de « force majeure », même si cette expression exacte n’y est pas utilisée. Par exemple, certains contrats utilisent l’expression « cas fortuit ». Plus encore, il n’est pas certain qu’une clause qui n’énumère qu’un groupe restreint de circonstances, sans mentionner expressément les termes « épidémie » ou « pandémie » puisse être utilisée dans le présent contexte, alors qu’une « clause omnibus », formulée en termes généraux, serait plus susceptible de s’appliquer à la pandémie de la COVID-19.

En ce qui concerne la force majeure, le contrat CCDC-2 ne réfère pas spécifiquement à une pandémie ou à une épidémie. Néanmoins, la condition générale (« GC ») 6.5.3 contient une « clause omnibus » qui stipule que si un retard est causé par « toute cause indépendante de la volonté de l’entrepreneur à l’exception d’une cause résultant d’un défaut de l’entrepreneur ou d’une rupture du contrat par l’entrepreneur », il y aura une prolongation pour « un laps de temps raisonnable dont le professionnel décide en consultation avec l’entrepreneur. La prolongation du délai ne doit en aucun cas être inférieure au temps perdu par suite de l’événement qui a causé le retard, à moins que l’entrepreneur n’accepte une prolongation moindre du délai. »

La CG 6.5.3. du CCDC-2 indique toutefois que l’Entrepreneur n’a pas droit au « paiement pour les frais encourus en raison de ces retards à moins qu’ils ne résultent des actions du maître de l’ouvrage, du professionnel ou de quiconque est à leur emploi ou est engagé par eux, directement ou indirectement. »

Une fois qu’un avis de force majeure est envoyé, une partie touchée devrait s’assurer qu’elle remplit son obligation de minimiser les impacts de l’événement dans la mesure du possible et qu’elle conserve toutes les preuves des efforts de mitigation effectués. Dans l’éventualité où la seule réparation à laquelle une partie touchée aurait droit serait une prolongation des délais d’exécution du contrat, il serait alors essentiel pour elle de démontrer l’avancement des travaux avant la survenance de l’événement, et les impacts subséquents de celui-ci sur l’échéancier.

Changements dans la législation

De nombreux contrats de construction comportent des dispositions qui établissent le droit d’une partie de réclamer une compensation dans l’éventualité où un changement dans la législation, la règlementation, les ordonnances ou les codes applicables aurait un impact sur le déroulement de ses travaux. Puisque la situation liée à la COVID-19 évolue très rapidement, il est possible que des changements législatifs se produisent et déclenchent l’application de telles clauses dans les contrats de construction. Par exemple, une exigence légale de mise en quarantaine ou de limitation du nombre de personnes pouvant se regrouper à un endroit, pourrait enclencher une telle clause. Pourraient également tomber dans cette catégorie les décrets adoptés par les gouvernements du Québec et de l’Ontario le 23 mars 2020, ayant pour effet d’ordonner la fermeture de toute entreprise « non-essentielle ». Il est important de noter qu’une directive non juridique de mise en quarantaine ou d’interdiction de se regrouper dans certains lieux, ne tomberait vraisemblablement pas dans le champ d’application du changement législatif, sous réserve de la formulation spécifique de la clause.

Une clause de changement législatif comprend typiquement les éléments suivants :

  1. Définition : Le concept de « changement législatif » est généralement défini comme étant l’adoption d’une loi, d’un règlement ou d’un code établissant des exigences qui ont un impact sur l’entrepreneur.
  2. Exigence d’impact : Une clause de changement de législation exige normalement que l’impact apporté par le changement de loi ait des conséquences négatives pour l’entrepreneur en ce qui concerne les délais, les coûts, ou les deux.
  3. Droit à un avenant de modification : Souvent, l’entrepreneur peut avoir droit à un avenant de modification s’il est en mesure d’établir qu’un changement de loi s’est produit et qu’il a eu des conséquences sur la réalisation de ses travaux. Contrairement à la force majeure, dans beaucoup de contrats, une disposition de changement législatif peut donner droit à l’entrepreneur de réclamer la prolongation des délais contractuels et le remboursement des coûts supplémentaires causés par le changement.

Par exemple, la CG 10.2.7 du contrat CCDC-2 prévoit que l’une ou l’autre des parties peut soumettre une demande de modification au prix du contrat si, « après la clôture de l’appel d’offres, des modifications ayant des incidences sur le coût de l’ouvrage sont apportées aux lois, ordonnances, règles, règlements ou codes applicables des autorités ayant compétence ».

Tout entrepreneur souhaitant invoquer une telle clause doit démontrer que le changement législatif a effectivement eu des conséquences sur la réalisation de ses travaux dans le cadre de l’exécution du contrat. Dans l’éventualité où un contrat accordait à une partie le droit à une prolongation des délais d’exécution et le remboursement des frais encourus en raison d’un changement dans la législation, l’utilisation de ce type de clause pourrait être préférée à celle d’une clause de force majeure par un entrepreneur.

Un des défis liés à la COVID-19, pour les donneurs d’ouvrages et les entrepreneurs, sera notamment de déterminer si une perturbation particulière a réellement été causée par un changement apporté dans la loi, ou s’il s’agit plutôt d’un impact de la pandémie en tant que telle.

Clauses relatives aux avenants ou directives de modification

La force majeure et les changements législatifs ou règlementaires sont deux types de « changements » traités dans la plupart des contrats de construction.

En plus de ce qui précède, la majorité des contrats de construction contiennent aussi des dispositions relatives à des avenants et à des directives de modification pour traiter des changements causés ou demandés par le donneur d’ouvrage. Les perturbations qui toucheront les chantiers de construction en lien avec la COVID-19 ne tomberont vraisemblablement pas sous le champ d’application d’une clause d’avenant ou de directive de modification typique. Par contre, de telles clauses devront être examinées et prises en compte dans le cadre de toute analyse des impacts de la pandémie de la COVID-19.

Par exemple, les CG 6.1 et suivantes du contrat CCDC-2 traitent du droit du donneur d’ouvrage d’apporter des modifications par le biais d’avenants de modification et de directives de modification.

Les donneurs d’ouvrage, particulièrement dans le domaine public, devront donc garder à l’esprit que toute instruction qu’ils transmettraient à un entrepreneur concernant des questions liées à la COVID-19 pourrait être interprétée comme une directive de modification, donnant droit à l’entrepreneur de prétendre à une prolongation des délais ainsi que de présenter une réclamation pour des coûts additionnels afin de lui permettre de se conformer à la directive.

Dispositions relatives aux retards

Plusieurs contrats de construction prévoient le droit, pour un entrepreneur, d’obtenir compensation pour les retards excusables subis dans le cadre normal de l’exécution des travaux ou ceux causés par le donneur d’ouvrage. Ces dispositions permettent à l’entrepreneur d’obtenir un dédommagement lorsque l’avancement de ses travaux est retardé en raison d’un acte ou d’une omission du donneur d’ouvrage ou des autres intervenants sur le chantier, et non en raison de la mauvaise gestion du contrat par l’entrepreneur lui-même. Souvent, le retard causé par le propriétaire est compensé par une prolongation de délai proportionnelle à la durée du retard en question, ainsi que par tous les frais encourus par l’entrepreneur et qui en résultent.

Par exemple, la CG 6.5.1 du contrat CCDC-2 prévoit à la fois une prolongation des délais d’exécution et le droit d’obtenir le remboursement des coûts encourus en cas de retards causés par « un acte ou d’une omission, contraire aux dispositions des documents contractuels, de la part du maître de l’ouvrage, du professionnel ou de toute autre personne employée par eux, directement ou indirectement ».

Comme dans le cas des clauses d’avenants ou de directives de modification des contrats, la perturbation des chantiers de construction résultant de la COVID-19 ne tombera vraisemblablement pas dans le champ d’application des retards causés par le propriétaire ou du retard excusable, tels que définis dans un contrat de construction usuel. Toutefois, comme pour les clauses d’avenants et de directives de modification, les dispositions du contrat relatives aux retards devraient être examinées et prises en compte dans le cadre de toute analyse lorsqu’il s’agira d’évaluer la manière de faire face à la pandémie de la COVID-19.

Résiliation sans cause

Selon la durée des impacts de la COVID-19, certains donneurs d’ouvrage préféreront peut-être abandonner des projets en cours, ou les mettre en suspens jusqu’à ce qu’il soit possible de reprendre les travaux. Un donneur d’ouvrage qui se retrouverait dans cette situation, devrait regarder si le contrat contient une clause de « résiliation sans cause ». Une telle clause permet généralement à un donneur d’ouvrage de résilier ou de suspendre un contrat de construction à tout moment, moyennant un préavis raisonnable. Les donneurs d’ouvrage doivent toutefois être conscients des conséquences financières d’une telle résiliation, qui sont généralement précisées dans la clause permettant la résiliation sans cause. Dans bien des cas, le donneur d’ouvrage doit payer pour tous les travaux effectués jusqu’à la date de résiliation, et doit assumer tous les coûts raisonnables engagés par l’entrepreneur à la suite de la résiliation.

Au Québec, l'article 2125 du Code civil du Québec (« C.c.Q. »), qui s’applique à tous les contrats d’entreprise et de service à moins d’avoir été expressément écarté par les parties, prévoit qu’un client, le donneur d’ouvrage, peut résilier unilatéralement et en tout temps son contrat, même si l’exécution des travaux est déjà en cours. Dans un tel cas, l’entrepreneur n’a alors droit qu’aux coûts et dépenses réels qu’il a encourus, ainsi qu’à la valeur des travaux exécutés, tel que prévu par l’article 2129 C.c.Q. Les tribunaux québécois ont depuis longtemps reconnu que cette indemnisation n’inclut pas la perte de profits subie par l’entrepreneur[4].

Clauses de recours exclusifs et cumulatifs

De nombreux contrats de construction contiennent soit une clause de « recours exclusifs », ou une clause de « recours cumulatifs ».

Une clause de recours exclusifs prévoit que, dans la mesure où des droits et des recours sont prévus dans le contrat, ces droits et recours constituent le recours exclusif pour l’objet visé par le contrat. Par exemple, si un contrat comporte des dispositions relatives aux retards et une clause de recours exclusifs, le recours de l’entrepreneur en cas de retard sera limité à la réparation prévue dans les dispositions du contrat relatives aux retards.

À l’inverse, une clause de recours cumulatifs prévoit que les droits et les recours énoncés dans le contrat sont cumulatifs et non exclusifs de tout autre recours auquel l’une ou l’autre des parties pourrait légalement prétendre.

L'importance de ces clauses dans le contexte de la COVID-19 est que les contrats de construction qui ne contiennent pas de clause de recours exclusifs pourraient être sujets à d’autres recours légaux, telle que la « doctrine de la frustration » en common law ou bénéficier du concept général de la force majeure, tel que défini dans le C.c.Q.

Doctrine de la frustration en common law

La frustration est une règle juridique élaborée par les tribunaux des provinces de common law. La doctrine de la frustration sert à décharger les parties à un contrat du fardeau de l’exécution ultérieure de leurs obligations, lorsque des circonstances imprévisibles qui surviennent rendraient l’exécution du contrat radicalement différente de ce qui était envisagé. Les clauses contractuelles de force majeure sont essentiellement une réponse à cette règle juridique, qui vise à éviter le recours draconien que constitue la frustration. Une partie qui souhaiterait se prévaloir d’une règle juridique telle que la frustration devrait consulter un conseiller juridique avant d’aller de l’avant.

La force majeure en droit civil

La notion de force majeure en droit civil québécois est codifiée à l’article 1470 C.c.Q., la version anglaise utilisant l’expression « superior force ».

1470. Toute personne peut se dégager de sa responsabilité pour le préjudice causé à autrui si elle prouve que le préjudice résulte d’une force majeure, à moins qu’elle ne se soit engagée à le réparer.

La force majeure est un événement imprévisible et irrésistible; y est assimilée la cause étrangère qui présente ces mêmes caractères.

1470. A person may free himself from his liability for injury caused to another by proving that the injury results from superior force, unless he has undertaken to make reparation for it.

Superior force is an unforeseeable and irresistible event, including external causes with the same characteristics.

Ce concept codifié s’applique lorsqu’il n’y a pas de définition contractuelle de « force majeure », ou peut être utilisé par les tribunaux pour interpréter une définition contractuelle incomplète. En vertu du deuxième alinéa de l’article 1470 C.c.Q., pour constituer une force majeure, un événement doit être à la fois imprévisible et irrésistible.

L'imprévisibilité signifie que les parties n’auraient pu, au moment de la conclusion du contrat, prévoir la survenance de l’événement. Cela ne signifie pas que l’événement ne doit jamais s’être produit auparavant. Le critère est de savoir si une personne raisonnable dans la même situation aurait pu prévoir l'événement[5].

L’irrésistibilité consiste en l’impossibilité pour un débiteur raisonnable de prendre des mesures raisonnables pour éviter la survenance de l’événement. En outre, la doctrine et la jurisprudence considèrent que l’irrésistibilité signifie également que l’événement causant le préjudice doit rendre absolument impossible l’exécution des obligations du débiteur. La condition d’irrésistibilité n’est pas remplie lorsque l’exécution de l’obligation du débiteur devient simplement plus difficile, périlleuse ou coûteuse[6].

Lorsque le débiteur est libéré d’une obligation par un événement de force majeure (art. 1693 C.c.Q.), le créancier a droit à une restitution correspondante (art. 1694 C.c.Q.).

Au moment de déterminer si la pandémie de la COVID-19 peut constituer un événement de force majeure en vertu des dispositions du C.c.Q., il convient de noter que les tribunaux du Québec ont jugé que l’épidémie de H1N1 constituait une force majeure dans des décisions concernant les obligations des compagnies aériennes et des agents de voyage liées à l’éclosion de la maladie au Mexique[7].

Conclusion

Toutes les parties à des contrats de construction devraient examiner attentivement leurs droits et obligations à la lumière des circonstances extraordinaires qui ont été provoquées et qui seront provoquées par l’éclosion de la COVID-19. Cette pandémie constitue un événement unique et sans précédent, qui va mettre au défi le monde entier et qui aura des conséquences importantes sur l’industrie de la construction au pays pour plusieurs mois à venir. Afin de protéger ses droits, toute partie à un contrat de construction devrait s’assurer qu’elle respecte celui-ci en fournissant les avis requis, en documentant les coûts encourus et les conséquences sur l’échéancier et en s’assurant qu’elle déploie tous les efforts raisonnables afin de mitiger ses dommages. Une personne qui ne suivrait pas les procédures et les exigences de son contrat ne ferait qu’augmenter le risque extraordinaire auquel tous les participants de l’industrie sont présentement confrontés en raison de la COVID-19.



[1] Le Comité canadien des documents de construction (CCDC), un comité paritaire national, a adopté plusieurs contrats standard qui sont largement utilisés par différents acteurs de l'industrie de la construction à travers le pays. Ce bulletin réfère principalement au CCDC-2, c'est-à-dire le Contrat à forfait, pour des exemples de clauses pertinentes, mais plusieurs autres contrats types, tels que le CCDC-3, le Contrat à prix coûtant majoré, et le CCDC-14, le Contrat de design-construction à forfait, contiennent des dispositions similaires. En référant aux contrats-types CCDC, il est important de se rappeler que les parties prévoient souvent des Conditions Supplémentaires pour modifier ou adapter les clauses générales.

[2] Domtar Inc. c. Univar Canada Ltd., 2011 BCSC 1776, para. 76, Didier Lluelles et Benoît Moore, Droit des obligations, 3e édition, Montréal, Les Éditions Thémis, 2018, para. 2744-2745.

[3] 2011 BCSC 1776, para. 78, Didier Lluelles et Benoît Moore, Droit des obligations, prec., note 2, para. 2744-2745.

[4] Pelouse agrostis turf Inc. c. Club de golf Balmoral, 2003 CanLII 2728, [2003] RJQ 3043 (QC CA), IE Liquidation inc. c. Litostroj Hydro inc., 2019 QCCS 1978.

[5] Jean-Louis Baudouin, Pierre-Gabriel Jobin et Nathalie Vézina, Les obligations, 7e édition, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2013, para. 845, Didier Lluelles et Benoît Moore, Droit des obligations, prec., note 2, para. 2733.

[6] Jean-Louis Baudouin, Pierre-Gabriel Jobin et Nathalie Vézina, Les obligations, prec., note 5, para. 846, Didier Lluelles et Benoît Moore, Droit des obligations, prec., note 2, para. 2734.

[7] Lebrun c. Voyages à rabais (9129-2367 Québec inc.), 2010 QCCQ 1877, Béland c. Voyage Charterama Trois-Rivières ltée, 2010 QCCQ 2842.

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