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Résumé du mémoire de Karl Delwaide et Antoine Guilmain dans le cadre de l’avis de consultation et appel de mémoires : document de discussion sur le consentement, mis à jour le 27 juillet 2016

Fasken
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Suite à la réunion au sujet des priorités stratégiques du Commissariat à la protection de la vie privée du Canada (« Commissariat »), qui a eu lieu à Montréal le 23 février 2015, Karl Delwaide faisait parvenir au Commissariat certaines pistes de réflexion quant à l’application de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (« LPRPDÉ »), notamment quant aux aspects relatifs au consentement et à la transparence. Ses commentaires sont développés au mémoire joint au présent envoi en tenant compte des principes suivants:

1. L’importance d’une recherche d’« équilibre » entre la protection de la vie privée des individus, mais aussi des besoins des organisations de recueillir, utiliser ou communiquer des renseignements personnels (« RP ») sur les individus dans le cadre de leurs activités commerciales légitimes.

2. Nous ne privilégions pas d’imposer des restrictions supplémentaires qui viendraient alourdir le fardeau des organisations, voire qui iraient (sauf exceptions limitées) jusqu’à interdire de demander (ou d’obtenir) un consentement dans certaines circonstances, qui relèvent souvent des activités commerciales légitimes.

3. À notre avis, la LPRPDÉ (et les autres lois provinciales en semblable matière) contient déjà les paramètres utiles à l’encadrement du consentement à l`ère des technologies de l’information:

a. Le consentement repose sur une obligation d’information qui doit être effectuée de façon claire et transparente. Cependant, l’individu qui consent ne peut pas être que « passif »; il a aussi l’obligation de se renseigner. Nous ne croyons pas qu’une approche de « victimisation » ou d’ « infantilisation » soit appropriée en la matière;

b. Compte tenu des principes sous-jacents au bijuridisme canadien, les notions de droit civil peuvent être utiles en l’espèce. Elles existent déjà pour encadrer la notion de consentement. Nous élaborerons d’ailleurs sur l’obligation d’informer qui s’impose aux organisations qui procèdent à la cueillette, l’utilisation ou la communication de RP, mais aussi sur l’obligation de se renseigner qui incombe à toute partie;

c. Les principes sous-jacents à la LPRPDÉ (et autres lois provinciales similaires) imposent déjà des limites au consentement : les décisions des régulateurs soulignent que l’obtention d’un consentement (aussi vaste soit-il) ne peut faire échec au principe que les renseignements colligés, utilisés ou communiqués doivent être nécessaires aux objets/fins dénoncés clairement aux individus;

d. De même, le critère de « nécessité » estbien connu et encadré par les régulateurs dans l’application des lois relatives à la protection des RP : généralement, on exige que la cueillette, l’utilisation ou la communication des renseignements soit « indispensable » (par opposition à « utile »);

e. Nous proposerons cependant une approche d’encadrement qui permet d’allier contrôle, simplification et transparence, sans devenir trop contraignante. Selon nous, le reproche sous-jacent à la situation est le fait qu’il est parfois difficile de véritablement cerner ce à quoi on consent. Une formule de consentement de plusieurs pages de texte peut être plutôt « indigeste ». Nous soumettons qu’il y a avantage à simplifier pour que les circonstances du consentement soient clairement énoncées et compréhensibles. Nous suggérons que le Commissariat soit doté du pouvoir d’imposer une forme simplifiée de consentement qui pourrait exiger d’énoncer, sur une ou deux pages seulement, a) les objets de la cueillette de l’utilisation et de la communication des RP, b) le consentement demandé pour chacune, c) un énoncé de ce en quoi cela est nécessaire et d) la présence ou non de « cookies » ou autres éléments du genre. Le sommaire en question devra apparaître dès le début de la « publication » de la demande de consentement. Le but est de donner à l’individu un portrait succinct de ce qui lui sera expliqué en long et en large dans les autres pages du formulaire de consentement. Il s’agit de mettre en application l’adage bien connu « ce que l’on conçoit bien s’énonce clairement et les mots pour le dire viennent aisément! ».

Le tout étant respectueusement soumis.

 

Karl Delwaide et Antoine Guilmain, avocats.

Montréal, le 4 août 2016.

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