Passer au contenu principal
Faire affaire au Canada | Guide | Ressource

Droit de la concurrence et antitrust

Fasken
Temps de lecture 17 minutes
Téléchargez le matériel

Faire affaire au Canada 2019

>>Télécharger ce chapitre

Les dossiers en matière de concurrence sont principalement réglementés au Canada par le gouvernement fédéral au moyen de la Loi sur la concurrence (la « Loi »), qui est appliquée par le commissaire à la concurrence (le « commissaire ») et son équipe, le Bureau de la concurrence.

La Loi comprend cinq principales catégories de dispositions, à savoir : (a) les fusions, y compris les préavis de fusion; (b) les dispositions criminelles, y compris celles qui traitent des cartels et complots, du trucage des offres et de certaines pratiques commerciales trompeuses (le volet criminel); (c) diverses pratiques restrictives du commerce, dont les abus de position dominante; (d) diverses pratiques commerciales trompeuses (volet civil); et (e) des dispositions qui établissent un droit privé d’action en dommages-intérêts à l’égard de comportements qui contreviennent aux dispositions criminelles de la Loi ou du non-respect d’ordonnances du Tribunal de la concurrence (le « tribunal »). Les questions d’ordre criminel et les réclamations en dommages-intérêts sont jugées devant les tribunaux. Les comportements susceptibles d’examen sont assujettis, sur demande du commissaire, à un examen par le tribunal ou, parfois, par un tiers autorisé par le tribunal. Le tribunal a le pouvoir de rendre un éventail d’ordonnances réparatrices et, dans certains cas, d’imposer des sanctions administratives pécuniaires.

Fusions

La Loi définit de façon large la fusion comme étant l’acquisition du contrôle sur la totalité ou quelque partie d’une entreprise ou d’un intérêt relativement important dans la totalité ou quelque partie d’une entreprise en activité. Compte tenu de la portée de cette définition, les opérations effectuées à l’extérieur du Canada soulèvent fréquemment des questions lorsque les parties sont propriétaires d’une entreprise au Canada ou qu’elles ont un intérêt relativement important dans cette entreprise.

De même, les règles obligatoires en matière de préavis de fusion qui s’appliquent à certaines opérations de fusion (mentionnées ci-après) visent les acquisitions directes et indirectes. Les règles applicables sont les mêmes, que l’acquéreur soit canadien ou étranger.

De façon générale, les fusions, qu’elles nécessitent ou non un préavis de fusion, peuvent être examinées par le tribunal, sauf si le commissaire délivre un certificat de décision préalable. Si le tribunal conclut qu’une fusion aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, il peut notamment en ordonner la dissolution ou l’aliénation d’éléments d’actifs. Dans le cas d’une fusion proposée, le tribunal peut notamment ordonner que celle-ci n’ait pas lieu en tout ou en partie. Une fusion peut être contestée jusqu’à un an après avoir été essentiellement réalisée.

Si la fusion a été presque intégralement réalisée dans l’année suivant la délivrance du certificat, en se fondant sur des renseignements identiques ou essentiellement similaires à ceux qui étaient à l’origine de ce certificat, le commissaire ne peut subséquemment contester la fusion, en vertu des dispositions de la Loi.

Le préavis de fusion obligatoire

Les fusions n’exigent pas d’approbation préalable en vertu de la Loi, mais certaines fusions (les acquisitions d’actifs ou d’actions, les fusions, les associations d’intérêts et l’acquisition de titres de participation dans une association d’intérêts) sont assujetties à un préavis de fusion obligatoire et à une période d’attente avant la réalisation de l’opération s’ils sont supérieurs aux seuils applicables de la taille des parties et de la taille de l’opération. Des exemptions de préavis de fusion existent pour certains types d’opérations.

Sous réserve d’une dispense applicable, une fusion doit faire l’objet d’un préavis si :

(a) Le critère suivant est respecté :

  • considérées ensemble, les parties fusionnantes et les membres de leur groupe ont au Canada des actifs dont la valeur comptable est supérieure à 400 millions de dollars ou ont un chiffre d’affaires annuel attribuable aux ventes réalisées au Canada, ou en provenant, supérieur à 400 millions de dollars (dans une acquisition d’actions, les parties sont l’acheteur et l’entreprise dont les actions sont acquises et, dans le cas de l’acquisition d’une participation dans une association d’intérêts, les parties sont l’acheteur de la participation et l’association dont la participation est acquise);

et

(b) L’un des critères suivants est respecté :

  • dans le cas d’une acquisition d’actifs, la valeur comptable totale des actifs de l’entreprise en activité acquise est supérieure au seuil relatif à la taille des opérations de 92 millions de dollars ou le chiffre d’affaires annuel attribuable aux ventes réalisées au Canada ou en provenant généré par ces actifs est supérieur à ce seuil de 92 millions de dollars (seuil de 2018, indexé annuellement selon le PIB du Canada) (le « seuil relatif à la taille des opérations »);
  • dans le cas de l’acquisition des actions (a) d’une société ouverte, l’acquéreur, avec les membres de son groupe, détiendrait, en raison de la fusion, plus de 20 % des actions avec droit de vote (b) d’une société fermée, l’acquéreur, avec les membres de son groupe, détiendrait, en raison de la fusion, plus de 35 % des actions avec droit de vote ou (c) d’une société ouverte ou fermée, l’acquéreur, avec les membres de son groupe, détiendrait plus de 50 %, dans la mesure ou l’acquéreur est déjà propriétaire de plus de 20 % ou 35 % des actions avec droit de vote, selon le cas, et la société dont les actions sont acquises et toute société qu’elle contrôle et qui exploite une entreprise en activité ont au Canada des actifs, dont la valeur comptable totale, ou le chiffre d’affaires annuel attribuable aux ventes réalisées au Canada ou en provenant et généré par ces actifs, est supérieur au seuil relatif à la taille des opérations;
  • dans le cas d’une fusion d’au moins deux sociétés, au moins l’une d’entre elles exploite une entreprise en activité ou contrôle une société qui exploite une entreprise en activité et la valeur comptable totale des actifs au Canada qui appartiendrait à la société issue de la fusion ou aux sociétés contrôlées par la société issue de la fusion, ou le chiffre d’affaires annuel attribuable aux ventes réalisées au Canada ou en provenant et généré par ces actifs, est supérieur au seuil relatif à la taille des opérations, et chacune d’au moins deux des sociétés fusionnantes, avec les membres de leur groupe, a au Canada des actifs d’une valeur comptable totale, ou un chiffre d’affaires annuel attribuable aux ventes réalisées au Canada ou en provenant et généré par ces actifs, qui est supérieur au seuil relatif à la taille des opérations;
  • dans le cas d’une association d’intérêts d’au moins deux personnes qui exploitent une entreprise autrement qu’au moyen d’une société par actions (p. ex. une société de personnes), au moins l’une de ces personnes contribue à l’association d’intérêts des actifs qui constituent la totalité ou une partie d’une entreprise en activités exploitée par ces personnes, ou par des sociétés contrôlées par ces personnes, et la valeur comptable totale des actifs au Canada qui font l’objet de l’association d’intérêts, ou le chiffre d’affaires annuel attribuable aux ventes réalisées au Canada ou en provenant et généré par ces actifs, est supérieur au seuil relatif à la taille des opérations;
  • dans le cas de l’acquisition d’une participation dans une association d’intérêts qui exploite une entreprise en activités autrement qu’au moyen d’une société par actions, la ou les personnes acquérant la participation, avec les membres de leurs groupes, détiendraient une participation totale dans l’association d’intérêts qui leur donne le droit d’en recevoir plus de 35 % des bénéfices, ou plus de 35 % de ses actifs à la dissolution ou, lorsque la ou les personnes acquérant la participation ont déjà ce droit, le droit de recevoir plus de 50 % de ces bénéfices ou actifs, et la valeur comptable totale des actifs au Canada qui font l’objet de l’association d’intérêts, ou le chiffre d’affaires annuel attribuable aux ventes réalisées au Canada ou en provenant et généré par ces actifs, est supérieur au seuil relatif à la taille des opérations.

Le processus de préavis rationalisé est exécuté en deux étapes et commence par la présentation des renseignements prescrits au commissaire accompagnés du paiement des frais de 72 000 $. Il y a une période d’attente de 30 jours pendant laquelle l’opération ne peut pas aller de l’avant, qui commence à la date où le commissionnaire reçoit les renseignements. En outre, le commissaire peut solliciter, au moyen d’une demande de renseignements supplémentaire (« DRS »), des renseignements supplémentaires en tout temps pendant cette période initiale de 30 jours. Une DRS déclenche l’application d’une période additionnelle de 30 jours à compter de la date de réception des renseignements supplémentaires par le commissaire.

En plus des renseignements qui doivent être déposés en vertu du préavis de fusion ou de la DRS, le commissaire devra recevoir une déclaration des répercussions sur la concurrence traitant des plus importantes répercussions de l’opération proposée sur la concurrence.

Les délais mentionnés précédemment ne s’appliquent pas si un certificat a été délivré. En outre, comme il a été mentionné ci-dessus, la Loi renferme une disposition qui permet au commissaire de renoncer à l’obligation de préavis puisque des renseignements essentiellement similaires ont déjà été fournis relativement à une demande de certificat. La période d’attente peut également prendre fin plus tôt si les parties reçoivent du commissaire un avis indiquant que le commissaire n’a pas actuellement l’intention de contester la fusion devant le tribunal.

En plus des délais prévus, le commissaire respecte des « normes de service », c’est-à-dire le délai à l’intérieur duquel le commissaire s’efforce d’avoir complété l’évaluation de l’opération proposée d’un point de vue de la concurrence. Généralement, ces délais prévus par les normes de service courent en même temps que les autres délais prévus. Pour les fusions non complexes (p. ex., celles qui ne posent pas de problèmes de concurrence importants), le délai prévu par les normes de service est de 14 jours; pour les fusions complexes, il est de 45 jours; et lorsqu’une DRS a été délivrée, le délai est de 30 jours suivant la réception d’une réponse complète à toutes les demandes énoncées dans celle-ci.

Lorsque le commissaire entreprend une enquête sur une fusion réelle ou proposée et demande plus de temps pour l’enquête, il peut, que l’opération fasse ou non l’objet d’un avis, solliciter auprès du tribunal une ordonnance provisoire interdisant la réalisation ou la mise en œuvre de la fusion.

Les complots et les cartels

Une entente de complot ou un arrangement entre concurrents à l’égard de la fixation des prix, de l’attribution des marchés et/ou de la réduction de la production constitue une infraction criminelle. Une preuve de préjudice à la concurrence n’est pas nécessaire pour établir l’infraction. Sur déclaration de culpabilité, les parties sont passibles d’un emprisonnement maximal de quatorze ans et/ou d’une amende maximale de 25 millions de dollars.

L’abus de position dominante

Les dispositions relatives à l’abus de position dominante de la Loi prévoient que lorsqu’au moins une personne jouit d’une puissance commerciale et qu’elle se livre à la « pratique d’agissements anticoncurrentiels » qui a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché, le tribunal peut, sur demande du commissaire, rendre des ordonnances, notamment d’interdiction, à l’égard des agissements, ainsi que des ordonnances de sanctions administratives pécuniaires d’un maximum de 10 millions de dollars pour une première ordonnance et de 15 millions de dollars pour les ordonnances subséquentes.

Autres pratiques restrictives du commerce

Désirant promouvoir les programmes innovateurs d’établissement des prix et accroître la certitude pour les entreprises, le Parlement canadien a abrogé en 2009 les dispositions pénales concernant la discrimination par les prix, les prix d’éviction et les remises promotionnelles. La disposition pénale sur le maintien des prix a également été abrogée et a été remplacée par une nouvelle disposition civile nécessitant la preuve d’un effet néfaste sur la concurrence.

Les règles sur les pratiques restrictives du commerce s’appliquent au refus de vendre, au maintien des prix à la revente, à l’exclusivité, aux ventes liées et à la limitation du marché. Quand le commissaire est informé de telles pratiques, qui auront vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché, il peut déposer au tribunal une demande d’ordonnance pour faire cesser cette pratique. Sous réserve de l’autorisation du tribunal, des parties privées peuvent obtenir le droit de présenter des affaires au tribunal.

Les accords ou arrangements empêchant ou diminuant sensiblement la concurrence

Le commissaire peut solliciter auprès du tribunal l’examen d’un accord ou d’un arrangement, actuel ou proposé, entre des concurrents, actuels ou potentiels, qui empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou aurait vraisemblablement cet effet. En particulier, les coentreprises, les alliances stratégiques et les cas similaires de collaboration entre concurrents sont fréquemment soumis à un examen, à une interdiction et à d’autres ordonnances.

Actions civiles privées en dommages-intérêts

La Loi contient des dispositions qui établissent un droit privé d’action en dommages-intérêts à l’égard de comportements qui contreviennent aux dispositions criminelles de la Loi ou du non-respect d’ordonnances du tribunal. Veuillez noter que la Loi prévoit uniquement des dommages-intérêts simples, et non triplés. La Loi contient également une disposition relative au recouvrement des coûts associés à toute enquête ou poursuite civile.

Pratiques commerciales trompeuses

La Loi contient à la fois des dispositions criminelles et civiles (pouvant faire l’objet d’un examen) à l’égard d’une pléiade de pratiques commerciales trompeuses. Par exemple, le fait de donner, sciemment ou par insouciance, des indications fausses ou trompeuses au public sur un point important constitue une infraction criminelle, et le fait de donner des indications de rendement fausses ou trompeuses et qui ne sont pas fondées sur des essais appropriés pourrait donner lieu à des poursuites civiles. Les autres dispositions civiles traitent notamment des réclamations à l’égard du prix de vente habituel, des témoignages et des concours promotionnels. Comme il a été mentionné précédemment, la Loi prévoit un droit privé d’action en dommages-intérêts et en recouvrement des coûts à l’égard des comportements qui contreviennent aux dispositions criminelles.