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Faire affaire au Canada | Guide | Ressource

Politique relative aux investissements

Fasken
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Faire affaire au Canada 2019

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Règlementation sur les investissements étrangers – Loi sur Investissement Canada (en vigueur en décembre 2018)

Le régime canadien d’examen des investissements étrangers est essentiellement régi par la Loi sur Investissement Canada (« LIC »). Il prévoit un examen fondé sur le critère de l’avantage net et un examen relatif à la sécurité nationale de certains investissements effectués par des non-Canadiens. Lorsqu’il est question d’une société, le terme « non-Canadien » est défini par la LIC comme une société contrôlée ultimement par la propriété d’actions comportant droit de vote de personnes qui ne sont ni citoyens canadiens ni résidents du Canada.

Seuil déclencheur d’examen fondé sur le critère de l’avantage net pour 2018

La LIC a recours au test de « l’avantage net du Canada » pour les investissements assujettis à l’examen et à l’approbation du ministère fédéral de l’Innovation, des Sciences et du Développement économique (« ministère de l’Innovation ») et/ou du ministère fédéral du Patrimoine canadien (« ministère du Patrimoine »). Le ministère du Patrimoine canadien est responsable de l’examen des opérations visant l’acquisition d’une entreprise à caractère culturel. Il incombe au ministère de l’Innovation d’évaluer toutes les opérations pouvant faire l’objet d’un examen aux termes de la LIC, y compris celles qui concernent des entreprises non culturelles qui peuvent parfois être examinées par le ministère du Patrimoine. Mentionnons en guise d’exemple d’entreprises culturelles les entreprises des domaines de la presse, du cinéma, de la vidéo, de la musique, de la radio et de la télévision.

L’acquisition, directe ou indirecte, d’entreprises canadiennes par des non-Canadiens est assujettie soit à un avis, soit à un examen ministériel en vertu de la LIC, à quelques exceptions près. Un non-Canadien qui constitue une entreprise canadienne (contrairement à l’acquisition d’une entreprise) est également tenu de déposer un avis en vertu de la LIC, mais de telles opérations ne sont toutefois pas assujetties à un examen aux termes de cette même loi (sauf lorsqu’il s’agit de la constitution d’une entreprise culturelle). Généralement, les investissements ne sont pas assujettis à un examen (et sont seulement assujettis à un avis) lorsque les seuils applicables ne sont pas dépassés ou lorsqu’une exception s’applique. Un avis peut être déposé avant la réalisation de l’investissement ou dans les 30 jours qui le suivent.

Le seuil pour un examen ministériel varie selon si l’investisseur non canadien est a) contrôlé par une personne ou une entité membre de l’Organisation mondiale du commerce (« OMC »), b) par une entreprise d’État ou c) s’il est un ressortissant d’un pays considéré comme un investisseur aux termes d’un accord commercial en vertu de la LIC. Comme il est indiqué ci-dessus, un seuil différent s’applique si l’entreprise canadienne acquise exploite une entreprise culturelle.

De façon générale, pour un investisseur membre de l’OMC qui n’est pas une entreprise d’État, à l’exception d’un investisseur aux termes d’un accord commercial qui acquiert directement une entreprise canadienne non culturelle, le seuil déclencheur d’examen sera atteint si l’entreprise canadienne a une valeur d’entreprise supérieure à 1 milliard de dollars canadiens. Pour un investisseur qui n’est pas une entreprise d’État aux termes d’un accord commercial et qui acquiert directement une entreprise canadienne non culturelle, le seuil déclencheur d’examen sera atteint si l’entreprise canadienne a une valeur d’entreprise supérieure à 1,5 milliard de dollars canadiens.

La « valeur d’entreprise » vise à indiquer la valeur réelle de l’entreprise canadienne en tant qu’entreprise en exploitation. La méthode à utiliser pour déterminer la valeur d’entreprise d’une opération varie selon si l’entité cible est cotée en bourse ou non et si l’opération en cause comporte l’acquisition d’actifs ou des droits de vote dans une entité.

L’acquisition indirecte, comme l’acquisition d’une entreprise étrangère qui contrôle une société canadienne exploitant l’entreprise canadienne, n’est pas assujettie à l’exigence d’approbation.

Lorsque l’entreprise canadienne n’est pas une entreprise culturelle et que l’acquéreur est une entreprise d’État et un investisseur membre de l’OMC (ou lorsque l’entreprise canadienne est contrôlée par un investisseur membre de l’OMC), l’acquisition directe d’une entreprise canadienne doit être approuvée si la valeur comptable totale des actifs de l’entité exploitant l’entreprise canadienne est égale ou supérieure à 398 millions de dollars canadiens.

Lorsque l’entreprise canadienne est une entreprise culturelle ou que l’acquéreur n’est pas un investisseur membre de l’OMC (et que l’entreprise canadienne n’est pas alors contrôlée par un investisseur membre de l’OMC), l’acquisition directe d’une entreprise canadienne doit être approuvée si la valeur comptable totale des actifs de l’entité cible exploitant l’entreprise canadienne est égale ou supérieure à 5 millions de dollars canadiens.

L’acquisition indirecte est assujettie à l’exigence d’approbation si la valeur comptable totale des actifs de l’entité exploitant l’entreprise canadienne et de toutes les autres entités au Canada, dont le contrôle est directement ou indirectement acquis dans l’opération, est égale ou supérieure à 50 millions de dollars canadiens. Toutefois, si la valeur totale des actifs dépasse 5 millions de dollars canadiens et représente 50 % de plus que de la valeur comptable de tous les actifs de toutes les entités acquises dans le cadre de l’opération, celle-ci devra être approuvée même si la valeur des actifs est inférieure à 50 millions de dollars canadiens.

Examen relatif à la sécurité nationale

Le gouverneur en conseil (p. ex. le cabinet fédéral) peut examiner un investissement mis en œuvre ou proposé par un non-Canadien et visant, entre autres, à acquérir le contrôle d’une entreprise canadienne ou à acquérir, en tout ou en partie, ou à établir une entité qui exerce toutes ses activités ou une partie de celles-ci au Canada. Lorsque le ministère a des motifs raisonnables de croire qu’un investissement peut porter atteinte à la sécurité nationale, un examen peut avoir lieu, que l’investissement soit ou non assujetti à un examen de l’avantage net ou à un avis en vertu de la LIC.

Restrictions provinciales en matière d’investissement

Toutes les provinces canadiennes accueillent favorablement les investissements étrangers, mais certaines d’entre elles ont mis en place des mesures visant à protéger des secteurs sensibles. Par exemple, certaines provinces imposent des taxes lors de l’achat de terres agricoles, alors que d’autres ont des lois spécifiques couvrant des activités culturelles telles que l’édition de livres.

La remise de fonds

Le Canada n’interdit pas le rapatriement d’investissements ou de profits par les investisseurs étrangers. Les dollars canadiens peuvent être librement convertis en d’autres devises. Des retenues à la source s’appliquent à certains paiements effectués à des non-résidents. Ces paiements comprennent les dividendes, certains intérêts, les redevances ainsi que les frais reçus pour des services rendus au Canada (y compris les commissions). Le taux général de retenue à la source est de 25 %, mais il peut être réduit ou éliminé en vertu de divers traités fiscaux bilatéraux. Généralement, seuls l’intérêt versé à des parties liées ou « l’intérêt de participation » font l’objet d’une retenue à la source.

Secteurs sensibles

En outre, d’autres lois fédérales établissent des restrictions précises sur la propriété étrangère dans les secteurs de la radiodiffusion, des pêches, des télécommunications et du transport.

Radiodiffusion

Une licence de radiodiffusion ne sera délivrée que si :

  • La société est constituée ou prorogée au Canada.
  • Le chef de la direction et au moins 80 % des administrateurs de la société sont Canadiens.
  • Des Canadiens ont la propriété et le contrôle d’au moins 80 % des actions avec droit de vote de la société et 80 % des votes. Lorsque la société est une filiale, la société mère doit être constituée ou prorogée au Canada et des Canadiens doivent détenir ou contrôler au moins 66,66 % des actions avec droit de vote et 66,66 % des votes.

Lorsque des Canadiens détiennent moins de 80 % des actions avec droit de vote de la société mère ou moins de 80 % des votes, que le chef de la direction est un non-Canadien ou que moins de 80 % des administrateurs de la société mère sont des Canadiens, ni la société mère ni ses administrateurs ne peuvent exercer un contrôle ou une influence sur les décisions de la filiale en matière de programmation. De plus, la licence ne doit pas être contrôlée par un non-Canadien.

Télécommunications

Sous réserve des exceptions mentionnées ci-dessous, la propriété étrangère dans une entreprise de télécommunication canadienne est limitée à 20 % des actions avec droit de vote et au moins 80 % des administrateurs doivent être des Canadiens. Les non-Canadiens peuvent également avoir la propriété de 33,33 % des actions avec droit de vote de la société mère de l’entreprise de télécommunication. Dans les deux cas, les non-Canadiens ne peuvent pas exercer « un contrôle de fait » sur l’entreprise de télécommunication. Au Canada, aucune restriction à la propriété étrangère n’est imposée à une personne a) qui dispose d'un revenu annuel provenant des services de télécommunications correspondant à moins de 10 % du revenu total annuel provenant de la prestation de services de télécommunications au Canada ou b) qui n’est pas propriétaire ni n’exploite des installations de transmission, mais qui tout simplement loue au prix du gros des installations d’une entreprise de télécommunication et les revend (c. à d., un « revendeur »). Une entreprise de télécommunications qui est admissible à exercer des activités au Canada en vertu de a) demeure admissible même si son revenu annuel dépasse de 10 % le revenu annuel total provenant de la prestation de services de télécommunications au Canada lorsque la croissance du revenu ne découle pas de l’acquisition du contrôle d’une autre entreprise de télécommunications canadienne ou d’actifs utilisés par une autre entreprise de télécommunications canadienne pour fournir des services de télécommunications. Les satellites et les câbles sous-marins ne sont également pas assujettis à ces restrictions en matière de propriété étrangère.

Transport

En général, la propriété étrangère est limitée à 49 % des droits de vote dans le secteur du transport aérien intérieur. Toutefois, une seule société étrangère ou entité ne peut détenir au plus 25 % des droits de vote d’un transporteur aérien canadien et des transporteurs aériens étrangers, quel qu’en soit le nombre, ne peuvent détenir ensemble au plus 25 % des droits de vote d’un transporteur aérien canadien. Le cabotage maritime est habituellement limité aux navires dédouanés battant pavillon canadien. Aucune restriction à la propriété étrangère n’est imposée aux sociétés constituées au Canada qui sont propriétaires de ces navires et les sociétés constituées à l’extérieur du Canada peuvent être propriétaires de ces navires si une société ou un particulier qualifié est autorisé à agir à l’égard de toute question relative aux navires.

De plus, si une opération proposée nécessite un préavis de fusionnement en vertu de la Loi sur la concurrence et qu’elle porte sur une entreprise de transport fédérale, un dépôt en vertu de la Loi sur les transports au Canada (« LTC ») pourrait être requis. Dans ce cas, le ministère des Transports (« MT ») doit déterminer si l’opération soulève des questions d’intérêt public ou non, puisqu’elle concerne les transports nationaux. Si le MT est d’avis que l’opération ne soulève aucune question d’intérêt public, l’examen en vertu de la LTC n’est pas nécessaire. Le MT doit informer les parties de sa décision dans les 42 jours suivant le dépôt.

Toutefois, si le MT est d’avis que l’opération proposée soulève des questions d’intérêt public, il peut demander à l’Office des transports du Canada, ou à une personne qu’il a nommée, d’examiner ces questions et de lui faire rapport dans les 150 jours (ou une plus longue période selon ce qu’autorise le ministère). De plus, le commissaire à la concurrence doit, dans les 150 jours suivant le préavis de fusionnement aux termes de la Loi sur la concurrence (ou une plus longue période selon ce qu’autorise le ministère), faire rapport au MT et aux parties relativement à toute question concernant la diminution ou l’empêchement potentiel de la concurrence que l’opération pourrait entraîner. La LTC prévoit un processus à deux paliers pour l’évaluation des questions d’intérêt public et de concurrence, ainsi que pour le règlement des engagements, selon le cas. Ultimement, c’est le gouverneur en conseil qui, selon la recommandation du MT, détermine si l’opération est dans l’intérêt public ou non et si elle peut avoir lieu.