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Faire affaire au Canada | Guide | Ressource

Approvisionnement

Fasken
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Faire affaire au Canada 2019

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Accords commerciaux

Les marchés publics canadiens sont assujettis à des conventions de commerce depuis plusieurs décennies et le Canada continue de promouvoir activement les accords commerciaux plurilatéraux et bilatéraux. Les accords commerciaux les plus récents, comme l’Accord économique et commercial global (l’« AECG »), l’Accord de Partenariat transpacifique global et progressiste (le « PTPGP ») et l’Accord de libre-échange canadien (l’« ALEC »), qui a remplacé l’Accord sur le commerce intérieur (l’« ACI ») ont permis un plus grand accès au commerce international et ont étendu la portée de plusieurs accords commerciaux aux territoires, provinces et municipalités, de même qu’aux secteurs hospitalier, scolaire et universitaire.

Une fois l’Accord Canada–États-Unis–Mexique en vigueur, les règles de l’Accord de libre-échange nord-américain (l’« ALÉNA ») en matière d’approvisionnement gouvernemental canadien ne s’appliqueront plus. Les fournisseurs canadiens, américains et mexicains ne bénéficieront plus de leur accès aux marchés publics des autres pays de l’ALÉNA.

Les nombreux accords commerciaux que le Canada a signés et mis en application sont décrits de manière plus détaillée dans le chapitre sur le commerce international [lien].

Marchés publics

Les règles régissant l’approvisionnement gouvernemental canadien proviennent de nombreuses sources juridiques, notamment des accords commerciaux, la common law et la législation. Au Canada, la common law en matière de marchés publics s’est établie dans les trente dernières années et a instauré des principes fondamentaux applicables à l’approvisionnement, soit l’équité, l’ouverture et la transparence.

Au Canada, l’approvisionnement concurrentiel est la méthode préférée utilisée par les entités publiques pour se procurer des marchandises et des services, de même que pour les services de construction. Il n’est pas nécessaire que les entités acheteuses diminuent leurs exigences opérationnelles légitimes afin d’offrir davantage d’occasions aux soumissionnaires qui, autrement, ne pourraient pas réussir face à la concurrence. Toutefois, si un appel d’offres doit avoir lieu, les exigences doivent être définies de telle façon à permettre la concurrence.

Processus d’évaluation préalable des qualités

Afin d’avoir des méthodes d’approvisionnement plus efficaces lors de projets complexes ou d’ententes d’approvisionnement, les entités acheteuses vont effectuer un processus d’évaluation préalable des qualités, parfois présenté comme une invitation à se qualifier (l’« IQ »). Cela n’oblige pas nécessairement le gouvernement à émettre une demande de proposition (la « DP ») et à solliciter des soumissions subséquentes, mais permet plutôt au gouvernement de sélectionner des fournisseurs ayant une expertise spécialisée qui peut répondre aux offres émises ultérieurement. Les fournisseurs qualifiés participent alors à un processus d’appel d’offres sélectif en tant que soumissionnaires.

Les fournisseurs qui ne se qualifient pas au stade de l’évaluation préalable des qualités sont donc exclus du processus d’appel d’offres qui aura lieu par la suite et, dans la plupart des cas, ne seront pas autorisés à recevoir des renseignements supplémentaires concernant l’approvisionnement (c’est-à-dire qu’ils n'auront pas droit à une deuxième tentative).

L’évaluation préalable des qualités peut être utilisée à la fois pour des contrats individuels et de manière plus générale, comme dans le cas d’offres fermes ou d’ententes d’approvisionnement. Celles-ci sont fréquemment utilisées dans le cas de biens et services dont le prix peut être ferme ou forfaitaire, lorsque ces biens et services sont nécessaires sur une base régulière et qu’ils peuvent être fournis « tels quels » (p. ex. dans le cas d’arrangements pris avec des travailleurs temporaires, l’achat de fournitures de bureau, de nourriture, de combustible et d’équipement informatique de base, comme des ordinateurs portables). Les entités acheteuses utiliseront les offres fermes ou les ententes d’approvisionnement pour économiser temps et argent, ainsi que pour permettre aux nombreuses entités gouvernementales ou aux ministères d’acquérir des biens et services sans avoir à faire leurs propres démarches pour ces approvisionnements.

Les offres fermes et les ententes d’approvisionnement peuvent (et c’est souvent le cas) avoir cours pour de nombreuses années, bien que la plupart des accords commerciaux requièrent que toute offre ferme ou entente d’approvisionnement de plus de trois ans permettent à de nouveaux fournisseurs de participer à un processus d’évaluation préalable des qualités.

Période de soumission

Lorsque la période de soumission est commencée, les soumissionnaires peuvent seulement communiquer par écrit avec les entités acheteuses identifiées dans le document relatif à l’approvisionnement. Si une période de questions est établie, celle-ci est la dernière occasion pour les soumissionnaires de comprendre les exigences d’approvisionnement et d’améliorer leur offre avant la soumission finale. Les communications sont formelles et limitées, particulièrement lorsqu’elles sont comparées aux occasions lors de l’engagement tôt dans le processus. Dans le contexte d’approvisionnement du gouvernement fédéral, essayer de communiquer avec un représentant du gouvernement autre que celui identifié dans le document relatif à l’approvisionnement pourrait entraîner la disqualification.

Le principe directeur relatif aux exigences de questionnement dans le processus d’approvisionnement est d’intervenir et d’exprimer ses inquiétudes. Utiliser une attitude attentiste (par exemple, déposer une soumission et voir ce qui arrive) est problématique pour deux raisons. D’abord et avant tout, une fois que les soumissions finales ont été reçues, il n’est plus possible pour les soumissionnaires de corriger les erreurs ou les ambiguïtés qui auraient pu se trouver dans leur soumission et il n’est pas possible d’offrir des éclaircissements importants (ce qui serait une modification, qui est généralement interdite). De plus, les lois relatives à l’approvisionnement au Canada sont très claires : les soumissionnaires ont la responsabilité de comprendre les exigences obligatoires spécifiées dans la demande de soumission; faire preuve d’une attitude attentiste et risquer qu’il y ait des erreurs dans une soumission peut faire en sorte que le soumissionnaire n’ait pas la possibilité de demander la réévaluation de sa soumission de façon officielle, ce qu’il aurait pu faire devant le tribunal chargé du règlement des différends.

La période de questions termine généralement au moins une semaine avant la fin du délai fixé pour la réception des soumissions relatives à l’appel d’offres. Ceci est fait de façon intentionnelle et est basé sur un principe d’équité, pour permettre à tous les soumissionnaires d’avoir le temps d’ajuster leur soumission, si nécessaire, avant la fin du délai fixé.

Conditions de soumission

Les accords commerciaux sont indispensables pour comprendre comment les exigences relatives aux soumissions devraient être structurées. L’AECG et l’ALEC, par exemple, requièrent qu’une entité acheteuse suive certaines règles essentielles lors de l’établissement de ses exigences. Lorsque la procédure d’approvisionnement n’est pas établie par un accord commercial, les entités acheteuses peuvent modifier les exigences, mais doivent toujours mettre de l’avant les principes fondamentaux d’équité, d’ouverture et de transparence. Les exigences relatives aux accords commerciaux sont celles-ci :

L’approvisionnement doit être ouvert aux fournisseurs qualifiés. Les circonstances lors desquelles une méthode d’approvisionnement peut être non concurrentielle ou limitée sont restreintes.

L’approvisionnement ne doit pas être discriminatoire. Tous les fournisseurs doivent être traités de manière égale et les entités acheteuses ne peuvent pas faire preuve de discrimination contre les fournisseurs d’autres pays si l’approvisionnement est assujetti aux accords commerciaux (excepté dans les cas où il y a une exception précise indiquée dans l’accord commercial). Par exemple, chaque accord commercial que le Canada a mis en œuvre prévoit une exception précise relative à la création de programmes de marchés réservés pour les entreprises autochtones au Canada.

L’approvisionnement doit être transparent. Toute la documentation relative aux appels d’offres qui est nécessaire pour préparer et déposer une soumission doit être mise à la disposition des soumissionnaires. Ceci inclut les critères d’évaluation et les exigences ou conditions d’approvisionnement.

L’approvisionnement ne doit pas imposer des conditions arbitraires de qualification. Une entité acheteuse ne peut exiger la conformité aux conditions et aux qualifications sauf si elles sont essentielles pour garantir que le soumissionnaire a les capacités juridiques, financières et commerciales d’exécuter les activités d’approvisionnement. Par exemple, une entité acheteuse peut exiger que le soumissionnaire ait de l’expérience en lien avec l’offre si une telle expérience est essentielle pour satisfaire aux exigences d’approvisionnement. Toutefois, si l’approvisionnement est assujetti à un accord commercial, il est interdit d’imposer comme condition de participation l’exigence qu’une entité acheteuse ait déjà accordé un contrat aux soumissionnaires.

Les spécifications techniques doivent être adéquatement appliquées. Les spécifications doivent être basées sur des normes nationales ou internationales et établies en ce qui concerne la performance ou les exigences fonctionnelles (p. ex. la qualité, la sécurité, les dimensions, les procédés ou les méthodes de production) plutôt que sur des caractéristiques descriptives ou sur le design.

Exigences contractuelles courantes

Les mêmes exigences se retrouvent habituellement dans les autres territoires; les termes d’un contrat attribué au soumissionnaire ayant remporté l’appel d’offres ne s’attardent pas seulement au contrat lui-même. La législation applicable peut offrir aux entités gouvernementales des garanties supplémentaires ou prévoir des modalités et conditions qui sont réputées être incluses dans chaque contrat attribué par le gouvernement, même si elles n’y sont pas explicitement mentionnées.

Les renseignements et les dossiers créés lors de l’exécution d’un contrat sont généralement soumis à une vérification de la part du gouvernement et aux lois relatives à l’accès à l’information conformément au principe normalement accepté au Canada que les dossiers relevant du gouvernement doivent être accessibles au public (sous réserve de certaines exceptions). Les données gouvernementales sont assujetties aux lois applicables en matière de protection de la vie privée. Ce sont deux domaines dans lesquels les modalités seront réputées être incluses dans le contrat même si elles ne sont pas prévues dans le contrat lui-même. Il est impossible pour l’une ou l’autre des parties de renoncer à ces dispositions (p. ex., une clause d’entente complète ne peut pas exclure les droits ou les devoirs qui devraient autrement s’appliquer).

La préapprobation de sous-traitance est souvent requise avant qu’un sous-traitant puisse commencer tout travail public. Cette exigence existe pour plusieurs raisons, entre autres parce que les gouvernements doivent connaître les entités avec lesquelles ils « font affaire » et parce qu’ils sont tenus par la loi de vérifier l'identité des personnes avec lesquelles ils partagent des renseignements gouvernementaux, particulièrement lorsqu’il est question de renseignements sensibles.

Comme c’est le cas dans plusieurs territoires, les entités acheteuses du gouvernement canadien utilisent souvent des modèles de dispositions et de modalités.

Bien que le procédé puisse sembler contraignant, les exigences du modèle gouvernemental ont une utilité primordiale : ils améliorent l’efficience en matière de gestion des contrats et de l’évaluation des soumissions.

Programmes du rendement du fournisseur et codes de conduite

De nombreuses entités acheteuses ont établi ou ont l'intention d'établir des codes de conduite ou des programmes du rendement du fournisseur qui s’appliquent de manière précise à leurs besoins en approvisionnement; plusieurs entités se réservent également le droit de vérifier les renseignements contenus dans les soumissions.

Les fournisseurs assujettis aux programmes d’évaluation du rendement peuvent ne plus être admissibles à produire des soumissions dans le futur (ils sont radiés) pour des périodes de temps variables qui peuvent s’étendre de quelques mois à plusieurs années.

Renégociation du prix d’un contrat soumis à un appel d’offres

Bien que des circonstances imprévues puissent nécessiter une renégociation de la charge de travail ou des coûts associés à un contrat, un principe fondamental de l’approvisionnement concurrentiel est que les soumissionnaires ont l’option de choisir s’ils souhaitent ou non produire une soumission, ce qui implique qu’ils ont pu évaluer le travail et les coûts qui y sont associés afin de mener à terme le contrat qui leur a été attribué.

Les entités acheteuses ne sont pas soumises à une obligation juridique positive d’examiner si un soumissionnaire peut exécuter le travail pour le montant fixé – même si ce montant est sensiblement moins élevé que celui de toutes les autres soumissions reçues. Il serait prudent pour une entité acheteuse de confirmer avec le soumissionnaire que le prix fixé est bon, lorsque celui-ci est extrêmement bas, mais il n’y a aucune obligation de la part de l’entité acheteuse de le faire (sauf lorsqu’il y a des indices d’actes douteux, comme de la collusion). Imposer une telle obligation aux entités chaque fois qu’un prix soumissionné est fixé pourrait étouffer la concurrence commerciale inhérente au processus d’appel d’offres. Un soumissionnaire peut décider d’offrir un prix inférieur pour mettre un pied dans les marchés publics ou pour augmenter sa part de marché. La fixation du prix est une décision qui revient au soumissionnaire.

En conséquence, en l’absence d’une raison valable relative à la charge de travail qui nécessiterait une augmentation des coûts, une renégociation est très peu probable et difficile à obtenir.

Échecs des soumissions

Les soumissionnaires n’ayant pas obtenu un contrat devraient toujours demander un compte rendu à l’agent de négociation des contrats. Il est important de noter tous les délais applicables à ce processus, puisque ces délais peuvent être très courts. Le compte rendu devrait expliquer pourquoi la soumission n’a pas été sélectionnée. De plus, le compte rendu peut être un élément important lors de la décision de contester ou non l’attribution du contrat.

Les approvisionnements du gouvernement fédéral qui sont couverts en vertu des accords commerciaux doivent offrir aux soumissionnaires défaits la possibilité de contester la décision devant le Tribunal canadien du commerce extérieur (TCCE). L’avantage de porter plainte au TCCE est que le délai total du processus d’examen des acquisitions (à partir de la date de la plainte jusqu’à la remise de la décision du TCCE) est de 90 jours. Les parties peuvent demander une audience accélérée (45 jours) ou le TCCE peut demander à ce que le processus d’examen soit étendu à 135 jours, mais généralement, la résolution du dossier se fait dans le délai de 90 jours. Il faut toutefois savoir que la plainte doit être faite dans un délai de 10 jours après que le soumissionnaire a su, ou aurait raisonnablement du savoir, la raison du rejet de sa soumission.

En vertu de l’accord sur le commerce intérieur au Canada – l’Accord de libre-échange canadien (ALEC) – les gouvernements provinciaux et territoriaux sont tenus de prévoir des procédures de recours administratives ou judiciaires au cas où des plaintes seraient déposées.

Une plainte concernant l’approvisionnement du gouvernement de l’Ontario, par exemple, doit être soumise à la Direction de la facilitation en matière de politiques et de programmes du Ministère des Services gouvernementaux et des Services aux consommateurs. Comme c’est le cas pour les plaintes relatives au processus d’approvisionnement du gouvernement fédéral, les délais sont assez courts.

Si un accord commercial ne s’applique pas à un type d’approvisionnement, il existe d’autres processus de résolution des différends, entre autres déposer une plainte auprès de l’ombudsman de l’approvisionnement ou entamer des procédures judiciaires [lien vers le chapitre relatif aux litiges].