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Bulletin

La Chine publie de nouvelles règles visant les investissements à l’étranger

Fasken
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Bulletin Droit asiatique

Dispositions principales

Les nouvelles règles entreront en vigueur le 1er mars 2018. Les mesures administratives existantes en matière d'approbation et de dépôt de documents concernant les projets d'investissement à l'étranger (l'« ordonnance no 9 ») qui ont été publiées en mai 2014 seront abrogées simultanément. Les nouvelles règles apportent plusieurs changements clés par rapport à l'ordonnance no 9.

  1. Abolition du régime de « rapport sur les renseignements concernant un projet »

    En vertu de l'ordonnance no 9, les sociétés chinoises qui investissent un montant supérieur ou égal à 300 M$ US dans le cadre d'une fusion et d'une acquisition ou d'un projet sur appel d'offres à l'étranger doivent présenter à la CNDR un rapport sur les renseignements concernant le projet et obtenir de celle-ci une lettre de confirmation (également appelée le « Road Pass » [« col routier »]) avant de mener des travaux importants à l'étranger (c.-à-d., conclure une entente contraignante, soumettre une offre contraignante ou déposer une demande auprès des organismes de réglementation du territoire de compétence hôte).

    Les nouvelles règles abrogent l'exigence de « col routier » afin de simplifier la procédure administrative et de réduire les frais institutionnels d'une opération.

  2. Recul de l'échéance pour mener à bien le processus d'approbation ou de dépôt de documents

    Les règles actuelles exigent que les investisseurs chinois obtiennent un document d'approbation ou un avis de dépôt de la CNDR avant la signature d'une entente contraignante dans le cadre d'un projet d'investissement direct à l'étranger assujetti à l'exigence d'approbation ou de dépôt de documents de la CNDR, à moins que l'entente d'investissement n'énonce expressément que la réalisation du processus d'approbation ou de dépôt des documents constitue une condition de l'efficacité de l'entente d'investissement.

    L'ordonnance no 11 prolonge l'échéance d'obtention du document d'approbation ou de l'avis de dépôt à « avant la mise en œuvre de l'investissement », c.-à-d., la clôture de la transaction. Elle prévoit que cette approbation ou cet avis de dépôt du gouvernement ne sera pas requis avant que les investisseurs chinois ou les entités à l'étranger contrôlées par eux ne commencent à contribuer des actifs ou des intérêts ou à fournir du financement ou des garanties à l'égard des projets à l'étranger. Ceci permettra aux acheteurs chinois d'établir que l'obtention des approbations du gouvernement ou le dépôt de documents auprès de celui-ci constitue une condition à la clôture de l'opération, ce qui est cohérent avec la pratique exemplaire internationale.

  3. Réglementation plus stricte des investissements directs à l'étranger effectués par des filiales à l'étranger

    En vertu de l'ordonnance no 9, les projets d'investissement à l'étranger effectués directement par un investisseur chinois ou par l'intermédiaire d'une entité à l'étranger sous son contrôle et financés ou garantis par la société mère chinoise sont assujettis à l'exigence d'approbation ou de dépôt de documents de la CNDR. Les investissements effectués par des filiales à l'étranger sans avoir recours au financement ou à une garantie de la société mère chinoise ne sont pas couverts par l'ordonnance no 9 et ne sont par conséquent pas assujettis à l'exigence d'approbation ou de dépôt de documents de la CNDR.

    Les nouvelles règles comprennent tous les projets d'investissement direct à l'étranger effectués par des filiales à l'étranger contrôlées par des investisseurs chinois en vertu de leur régime, sans égard à la question de savoir si le financement ou la garantie est offert par la société mère chinoise. Elles prévoient expressément ce qui suit :

    (a) Les projets critiques (les projets se déroulant dans des pays ou des régions critiques qui n'ont pas de relations diplomatiques avec la Chine, qui sont aux prises avec une guerre ou des troubles civils ou dans lesquels l'investissement est restreint en raison des traités internationaux de la Chine; les projets concernant des industries névralgiques, notamment i) la recherche, la production et la conservation d'armes et d'équipements militaires, ii) l'exploitation de ressources aquatiques transfrontalières, iii) les médias d'information et iv) d'autres industries devant être restreintes par la politique de macro-contrôle de la Chine) menés par une entité à l'étranger contrôlée par une société mère chinoise doivent obtenir l'approbation de la CNDR;

    (b) Les projets non critiques (les projets qui se déroulent dans des pays ou des régions non critiques et qui ne concernent pas des industries névralgiques énumérées ci-dessus) menés par une entité à l'étranger contrôlée par un investisseur chinois et dont le montant investi par l'investisseur chinois est d'au moins 300 M$ US doivent déposer un « rapport sur les renseignements concernant un important projet non critique » auprès de la CNDR avant la mise en œuvre du projet.

    Il n'est pas nécessaire d'obtenir une approbation, de déposer de documents ou de produire de rapport en vertu des nouvelles règles à l'égard des projets non critiques menés par des filiales à l'étranger contrôlées par des investisseurs chinois et dont le montant investi par les investisseurs chinois est inférieur à 300 M$ US.

  4. Simplification du processus de demande

    En vertu des règles actuelles, dans le cas où un investisseur chinois (excluant les entreprises gérées par le gouvernement central) mène un projet d'investissement à l'étranger qui est assujetti au processus d'approbation ou de dépôt de documents de la CNDR, les documents à l'appui de la demande doivent d'abord être déposés auprès de la CNDR de niveau provincial et cette dernière doit examiner la demande, puis la soumettre à nouveau à la CNDR en plus de son avis faisant suite à l'examen.    

    Les nouvelles règles permettent aux investisseurs qui ne sont pas des sociétés d'État chinoises de soumettre ces documents appuyant leur demande directement à la CNDR par l'intermédiaire du « système de gestion et de réseau de service de l'investissement à l'étranger » établi par celle-ci qui rendra plus rapide la procédure administrative et apportera une plus grande certitude au processus d'approbation et de dépôt de documents.

  5. Prolongation de la période de validité des approbations ou de dépôt de documents

    Le document d'approbation ou l'avis de dépôt de la CNDR prévu par l'ordonnance no 9 est habituellement valide pour une période de deux ans dans le cas des projets de construction et pour une période d'un an dans le cas des autres projets d'investissement direct à l'étranger. Les nouvelles règles prolongent la validité d'un document d'approbation délivré ou d'un avis de dépôt rempli à deux ans pour tous les projets d'investissement direct à l'étranger. Cette mesure donnera plus de flexibilité aux investisseurs chinois pour la mise en œuvre de leurs investissements à l'étranger

    En plus des changements importants énumérés ci-dessus, les nouvelles règles prévoient également expressément que les investissements à l'étranger mis en œuvre par des entreprises financières nationales doivent satisfaire les conditions de la CNDR en vertu de l'ordonnance no 11.

Quelques brefs commentaires

Conformes à l'avis sur un meilleur encadrement et une meilleure réglementation des investissements à l'étranger, les nouvelles règles s'attachent à renforcer les grandes orientations du gouvernement chinois à l'égard des investissements directs à l'étranger, à promouvoir le développement durable et vigoureux de l'investissement à l'étranger, ainsi qu'à la sauvegarde de la sécurité nationale et des intérêts de la Chine.

  • En simplifiant la procédure administrative, l'ordonnance no 11 a pour objectif de donner plus de transparence et de certitude au processus d'approbation et de dépôt de documents de la CNDR.
  • La période prolongée d'obtention des approbations gouvernementales et la plus longue période de validité de ces approbations donnent plus de latitude aux investisseurs chinois pour structurer et négocier des investissements directs à l'étranger.
  • Parallèlement, une « faille » antérieure faisant que les investissements effectués par des entités à l'étranger sans financement et garantie de la société mère ne sont pas assujettis à l'examen de la CNDR a été corrigée pour assurer que toutes les activités d'investissements directs à l'étranger relèvent de la CNDR.

Dans l'ensemble, les nouvelles règles pourraient améliorer la prévisibilité des investissements chinois à l'étranger, réduire leurs frais institutionnels de transaction et leur offrir plus de flexibilité dans le cadre d'opérations d'investissement direct à l'étranger.