La nouvelle législation anti-pourriel canadienne devrait entrer en vigueur en 2012. La loi intitulée Loi visant à promouvoir l'efficacité et la capacité d'adaptation de l'économie canadienne par la réglementation de certaines pratiques qui découragent l'exercice des activités commerciales par voie électronique et modifiant la Loi sur le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes, la Loi sur la concurrence, la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques et la Loi sur les télécommunications, la « Loi canadienne anti-pourriel », jumelle des mesures anti-pourriel rigoureuses avec des dommages-intérêts légaux substantiels et à un droit privé d'action. Cette législation, plus particulièrement le droit privé d'action, procure de nouveaux outils fort utiles aux conseillers juridiques des demandeurs qui tentent d'obtenir la certification de recours collectifs dans le cadre de demandes en justice cherchant à obtenir des millions de dollars en dommages-intérêts.
Principales interdictions
Sous réserve de certaines exceptions limitées, la Loi canadienne anti-pourriel interdit l'envoi d'un « message électronique commercial », sauf si le destinataire a consenti à le recevoir et que le message renferme un contenu autorisé. La Loi canadienne anti-pourriel restreint aussi la modification de données d'acheminement des messages, l'installation de programmes informatiques, ainsi que les déclarations fausses ou trompeuses dans des messages électroniques commerciaux – afin de répondre aux enjeux concernant le dévoiement, l'hameçonnage et la récolte d'adresses électroniques, ainsi qu'à d'autres comportements anticoncurrentiels.
Un « message électronique commercial » est un message dont l'un ou plusieurs de ses buts est d'encourager une activité commerciale. Il faut noter que cette définition s'étend au-delà du courriel et comprend la messagerie texte, la messagerie instantanée et la messagerie sur les médias sociaux. En outre, en exigeant un régime de consentement à l'adhésion et en indiquant expressément qu'un message électronique qui sollicite le consentement constitue un message électronique commercial, la Loi canadienne anti-pourriel établit un régime de consentement plus strict que les exigences de consentement en vigueur en vertu des lois canadiennes en matière de vie privée et de la législation anti-pourriel en vigueur dans d'autres territoires.
Se conformer à l'exigence en matière de consentement
La Loi canadienne anti-pourriel et le projet de règlement précisent qu'une demande de consentement exprès doit se faire par écrit et établissent les renseignements détaillés qui doivent figurer dans la demande. La loi ne précise pas un nombre limite d'exceptions à l'exigence de consentement pour un courriel commercial (p. ex., liens familiaux ou personnels, réponse à une demande de prix, remise d'une garantie ou de renseignements de sécurité), et elle précise les circonstances où un consentement peut être tacite (p. ex., relations d'affaires et relations privées existantes et affichage bien en vue d'une adresse courriel sans mention de renonciation). Cependant, bien qu'il était espéré que le règlement pris en application de la Loi canadienne anti-pourriel viendrait clarifier et détailler les exceptions au consentement, le projet de règlement publié l'été dernier n'a pas comblé cette attente et, en fait, il a plutôt brouillé les cartes en proposant, par exemple, que l'existence de liens personnels nécessite une rencontre « en personne » et une « communication bilatérale » au cours des deux dernières années.
Contenu obligatoire
Lorsqu'elle entrera en vigueur, la Loi canadienne anti-pourriel exigera que tous les courriels commerciaux comprennent des informations détaillées sur l'identification de l'expéditeur et les coordonnées pour le contacter, ainsi qu'un mécanisme de désabonnement.
Sanctions, droit privé d'action et étendue des recours collectifs
En vertu de la Loi canadienne anti-pourriel, le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (CRTC) se voit conféré le pouvoir d'imposer des sanctions administratives pécuniaires pouvant atteindre 1 M$ par violation dans le cas où l'auteur est une personne physique et de 10 M$ dans le cas où l'auteur est une société. La Loi canadienne anti-pourriel prévoit également une responsabilité élargie du fait d'accomplir un acte contraire à la loi, d'aider à accomplir un tel acte ou de l'encourager, une responsabilité indirecte des sociétés pour une atteinte à la loi de la part de leurs employés et mandataires, ainsi qu'une responsabilité pour tout dirigeant, administrateur ou mandataire qui ordonne ou autorise une violation, y consent ou y participe.
Bien que le CRTC accroît significativement les pouvoirs d'exécution dont il dispose déjà à l'égard de la liste nationale de numéros de télécommunication exclus, la Loi canadienne anti-pourriel prévoit également des pouvoirs d'exécution privés, vraisemblablement sous la forme de recours collectifs. À cet égard, la Loi canadienne anti-pourriel confère à toute personne touchée par une contravention à la loi un droit privé d'action. Si un tribunal établit qu'une violation a eu lieu, il n'est pas tenu d'ordonner uniquement des dommages-intérêts par suite du préjudice subi par le demandeur. La Loi canadienne anti-pourriel lui permet également d'ordonner à une personne de verser jusqu'à 200 $ par contravention, à concurrence de 1 M$ par jour pour manquement à l'interdiction de transmettre des courriels commerciaux non sollicités et à concurrence de 1 M$ par jour pour chaque jour de manquement aux interdictions relatives à la modification des données d'acheminement ou à l'installation non sollicitée d'un programme informatique.
La Loi canadienne anti-pourriel peut également conférer un droit privé d'action dans le cas de contraventions à la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (LPRPDE) et à la Loi sur la concurrence.
Une personne touchée par un manquement aux exigences de la LPRPDE portant sur la cueillette ou l'utilisation de l'adresse courriel d'une personne qui a été recueillie par un programme informatique conçu ou commercialisé pour produire et recueillir des adresses courriel ou portant sur la cueillette ou l'utilisation de renseignements personnels recueillis en ayant accès à un système informatique au moyen de télécommunications contrairement aux lois fédérales (p. ex., la Loi canadienne anti-pourriel) peut présenter une requête en vertu de la Loi canadienne anti-pourriel pour dommages-intérêts découlant du manquement, ainsi que pour dommages-intérêts légaux pouvant atteindre 1 M$ pour chaque jour où le manquement se poursuit.
De plus, la transmission d'un message électronique (ou le fait de faire en sorte qu'un tel message soit transmis) en vue de promouvoir des intérêts commerciaux ou la fourniture ou l'utilisation d'un produit qui renferme des renseignements ou du contenu, y compris des renseignements sur l'expéditeur, sur le localisateur ou sur l'objet du message qui sont faux ou trompeurs sur un point important constitue un comportement susceptible d'examen en vertu de la nouvelle disposition de la Loi sur la concurrence. La Loi canadienne anti-pourriel prévoit que toute personne touchée par une contravention à cette disposition peut recourir à un droit privé d'action pour les dommages subis, plus une pénalité maximum de 200 $ pour chaque acte préjudiciable, jusqu'à concurrence de 1 M$ par jour où l'acte préjudiciable a lieu. À l'heure actuelle, la Loi sur la concurrence ne confère pas un droit privé d'action pour les dommages subis en raison d'un manquement à ses dispositions criminelles. Cependant, la non-conformité aux autres dispositions sur les pratiques susceptibles d'examen de la Loi sur la concurrence (comme le maintien des prix, l'abus de position dominante, les ventes liées et l'exclusivité) ne confère pas un droit privé d'action, sauf si le Tribunal de la concurrence ou un autre tribunal a émis une ordonnance relativement au comportement susceptible d'examen et qu'un demandeur a subi des dommages en raison de la non-conformité à l'ordonnance.
Ces dispositions, plus particulièrement le droit privé d'action et la possibilité de dommages-intérêts légaux costauds, devraient procurer de nouveaux outils fort utiles aux conseillers juridiques des demandeurs qui tentent d'obtenir la certification de recours collectifs.
Leslie Milton est associée au bureau d'Ottawa de Fasken Martineau. Mme Milton exerce sa pratique principalement dans les domaines du droit des communications, du droit de la concurrence et du droit du commerce international.
Peter Mantas est associé au bureau d'Ottawa de Fasken Martineau et il dirige le groupe Litiges du bureau d'Ottawa. Il est membre à la fois du Barreau de l'Ontario et du Barreau de New York, et il possède dune expertise en matière de recours collectifs et de questions transfrontalières.
