Supplément sur les modifications des règles de commercialisation pour les placements par prospectus

Comme nous l’indiquions dans notre blogue Timely Disclosure, le 30 mai 2013, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ont publié des modifications au Règlement 41-101 sur les obligations générales relatives aux prospectus, au Règlement 44-101 sur le placement de titres au moyen d’un prospectus simplifié, au Règlement 44-102 sur le placement de titres au moyen d’un prospectus préalable et au Règlement 44-103 sur le régime de fixation du prix après le visa (modifications).

Les modifications feront augmenter les activités de précommercialisation et de commercialisation permises des émetteurs et des courtiers en placement dans le cadre de placements au moyen d’un prospectus. De plus, les ACVM ont également publié des changements à diverses instructions générales connexes. Les modifications ne toucheront pas les organismes de placement collectif ou les fonds d’investissement déposant un prospectus sous la forme prescrite par l’Annexe 41-101A2, Information à fournir dans le prospectus du fonds d’investissement, ou par l’Annexe 41-101A3, Information à fournir dans le prospectus du plan de bourses d’études.

Notamment, les modifications permettront aux émetteurs et aux courtiers en placement de faire un « sondage d’intérêt » relativement à certains premiers appels publics à l’épargne (PAPE) avant de déposer un prospectus provisoire, permettront aux émetteurs d’augmenter la taille des acquisitions fermes et, sous réserve des conditions et restrictions prévues, permettront l’utilisation de sommaires des modalités types, de documents de commercialisation et de séances de présentation en vue de la commercialisation des appels publics à l’épargne.

Les modifications et les changements apportés aux instructions générales devraient entrer en vigueur le 13 août 2013.

Dispense pour sondage d’intérêt en faveur des émetteurs au stade du premier appel public à l’épargne

Les modifications renferment une dispense qui permet aux émetteurs de sonder l’intérêt du marché avant un PAPE potentiel en communiquant de façon confidentielle avec des investisseurs qualifiés par l’entremise de courtiers en placement. La dispense est assujettie à certaines conditions, dont les suivantes :

• la documentation à approuver par l’émetteur doit porter l’inscription « confidentiel » et contenir une mention obligatoire renfermant une mise en garde;
• les courtiers en placement doivent recevoir de la part des investisseurs qualifiés la confirmation que la confidentialité des renseignements sera préservée et que ceux-ci ne seront utilisés que pour évaluer l’intérêt de l’investisseur à l’égard du PAPE;
• l’émetteur doit conserver des registres relativement aux courtiers en placement autorisés à agir en son nom;
• les courtiers en placement doivent conserver des registres relativement aux investisseurs qualifiés qui ont été sollicités et aux documents fournis.

Cette dispense ne vise pas à donner aux courtiers en placement l’occasion de « prévendre » le PAPE ou de « remplir leur carnet de commandes » avant de déposer le prospectus provisoire. À cet égard, les modifications prévoient une période de « refroidissement » pendant laquelle il y a interdiction de sollicitation en vertu de la dispense pendant une période de 15 jours avant le dépôt du prospectus provisoire afférent au PAPE.

Afin d’éviter les préoccupations entourant l’exploitation de l’information privilégiée, la dispense pour sondage d’intérêt ne sera pas ouverte aux émetteurs qui sont déjà des sociétés ouvertes dans un territoire étranger ou aux émetteurs dont une personne participant au contrôle est un émetteur à capital ouvert lorsque le PAPE constituerait un fait important ou un changement important à l’égard de la personne participant au contrôle.

Acquisitions fermes

Conventions d’acquisition ferme

Les modifications introduisent une définition de « convention d’acquisition ferme » qui prévoit notamment qu’une telle convention :

• ne doit pas contenir de clause de sauvegarde;
• ne peut prévoir d’option permettant à une partie d’augmenter le nombre de titres à souscrire (à l’exception d’une option de surallocation);
• ne doit pas être conditionnelle à la syndication (sous réserve de ce qui est convenu en vertu d’une « clause de confirmation » autorisée).

Toutefois, les modifications prévoient que les parties peuvent modifier une convention d’acquisition ferme notamment pour :

• augmenter la taille du placement jusqu’à concurrence de 100 % si certaines conditions sont respectées, dont :
  • le type de titres et leur prix unitaire demeurent les mêmes;
  • un communiqué annonçant le changement est immédiatement publié et déposé;
  • le prospectus simplifié provisoire visant le nombre accru de titres est déposé dans les quatre jours de la convention initiale;
  • ajouter ou retirer un preneur ferme ou rajuster le nombre de titres à souscrire par chaque preneur ferme proportionnellement, pourvu que certaines conditions soient respectées.

Les modifications précisent également qu’une « clause de confirmation » est acceptable dans les conventions d’acquisition ferme seulement dans certains cas, notamment que la période de confirmation tombe uniquement entre le jour de signature de la convention d’acquisition ferme et le jour ouvrable suivant.

Visa du prospectus, annulation en raison des autorités de réglementation et annulation en raison du contrôle diligent

Les modifications prévoient qu’un prospectus provisoire doit être déposé dans les quatre jours ouvrables de la convention d’acquisition ferme mais n’exigent pas que l’émetteur obtienne un visa pour le prospectus provisoire pendant cette période, comme c’est le cas actuellement.

Dans les changements apportés aux instructions générales, les ACVM ont aussi fourni des indications et mentionné leurs préoccupations relatives à plusieurs questions, dont le recours aux clauses d’annulation en raison du délai d’examen des autorités de réglementation et aux clauses d’annulation en raison d’un contrôle diligent non satisfaisant figurant dans les conventions d’acquisition ferme.

Source particulière de préoccupations, les ACVM ont souligné que lorsque les prospectus définitifs doivent être visés dans un nombre limité de jours suivant l’émission de la première lettre d’observations, cela crée des tensions lorsque le personnel des ACVM soulève des questions qui ne peuvent pas être résolues dans le délai précisé dans la convention de prise ferme. Même si elles ne vont pas jusqu’à limiter le recours aux clauses d’annulation en raison du délai d’examen des autorités de réglementation et aux clauses d’annulation en raison d’un contrôle diligent non satisfaisant, les modifications exposent les préoccupations des ACVM, soit que dans certains cas ces dispositions peuvent aller à l’encontre de la justification de principe de la dispense relative à l’acquisition ferme, à savoir faciliter la certitude du financement. Les ACVM font également valoir que si un preneur ferme ne veut pas assumer le risque d’une acquisition ferme et permettre l’écoulement d’une période raisonnable pour que l’émetteur règle les commentaires reçus du personnel du principal organisme de réglementation ou qu’il est incapable de faire un contrôle diligent suffisant avant de proposer une acquisition ferme à un émetteur, le preneur ferme pourrait juger préférable d’envisager de proposer un placement commercialisé à l’émetteur plutôt qu’une acquisition ferme.

Sommaire des modalités types et documents de commercialisation

Les modifications introduisent les termes « sommaires des modalités types » et « documents de commercialisation » qui peuvent être fournis aux investisseurs potentiels et font la distinction entre ces termes.

Les « sommaires des modalités types » peuvent contenir seulement certains renseignements prescrits concernant un émetteur et un placement, renseignements qui ont trait en grande partie aux conditions et modalités de base du placement. Les modifications prévoient que les sommaires des modalités types ne doivent pas obligatoirement être déposés sur SEDAR ni être inclus ou intégrés par renvoi dans le prospectus simplifié définitif, de sorte qu’ils n’ouvriront pas droit aux sanctions civiles. Toutefois, ils feront l’objet des interdictions de déclaration fausse ou trompeuse qui sont prévues par la loi.

D’autre part, les « documents de commercialisation » renfermeront de l’information plus détaillée au sujet d’un émetteur et d’un placement et pourraient comporter de l’information comparative entre l’émetteur et d’autres émetteurs. Les courtiers en placement peuvent fournir aux investisseurs des documents de commercialisation dans le cadre d’un placement au moyen d’un prospectus selon certaines conditions, notamment :

• les documents de commercialisation doivent être approuvés par écrit par l’émetteur et le chef de file et contenir une mention obligatoire (ou l’équivalent) renfermant une mise en garde;
• une version du modèle des documents de commercialisation doit être déposée sur SEDAR (sous réserve de certaines conditions, l’information comparative peut être retirée avant le dépôt et n’ouvrira pas droit aux sanctions civiles) au plus tard le jour où ces documents sont pour la première fois fournis aux investisseurs;
• une version complète du modèle des documents de commercialisation qui contient l’information comparative doit être transmise confidentiellement aux autorités de réglementation en valeurs mobilières pertinentes;
• il faut fournir un exemplaire du prospectus pertinent et des documents de commercialisation ou, dans le cas d’une acquisition ferme, envoyer un exemplaire du prospectus simplifié provisoire à chaque investisseur qui a reçu les documents de commercialisation et s’est montré intéressé à acquérir les titres;
• la version du modèle des documents de commercialisation déposé sur SEDAR doit être incluse ou intégrée par renvoi dans le prospectus pertinent;
• une version soulignée modifiée des documents de commercialisation doit être déposée et le prospectus subséquent doit contenir certaines mentions s’il modifie l’énoncé d’un fait important qui figurait dans les documents de commercialisation initiaux.

L’information contenue dans les sommaires des modalités types et les documents de commercialisation (à l’exception des coordonnées du courtier en placement ou des placeurs et l’information comparative) doit être présentée dans le prospectus pertinent, ou en être tirée, ou, dans le cas d’une acquisition ferme, l’information doit :

• soit être présentée dans le communiqué annonçant l’acquisition ferme ou le dossier d’information continue de l’émetteur ou en être tirée;
• soit être présentée dans le prospectus simplifié provisoire subséquent déposé ou en être tirée.

Les courtiers en placement pourront continuer de fournir des cahiers verts traditionnels à leurs représentants inscrits pendant le délai d’attente. Toutefois, si ces cahiers verts sont diffusés publiquement, ils doivent être conformes aux nouvelles dispositions relatives aux « sommaires des modalités types » et aux « documents de commercialisation », selon le cas.

Séances de présentation

Les modifications reconnaissent et autorisent explicitement les séances de présentation pendant le délai d’attente et après le visa du prospectus définitif. Les modifications reconnaissent et autorisent également les séances de présentation après l’annonce d’une acquisition ferme mais avant le visa afférent au prospectus simplifié provisoire.

Toutefois, les modifications introduisent certaines conditions que doivent respecter les courtiers en placement et les émetteurs lorsqu’ils tiennent des séances de présentation, notamment exiger des courtiers en placement qu’ils :

• établissent et respectent des procédures pour faire ce qui suit :
  • demander à tout investisseur qui assiste à la séance de présentation (en personne, par conférence téléphonique ou par d’autres moyens électroniques) de donner son nom et ses coordonnées;
  • tenir un registre de toute information fournie par l’investisseur;
  • à la délivrance d’un visa, fournir à l’investisseur un exemplaire du prospectus pertinent;
  • lisent une mise en garde au début de la séance de présentation si un autre investisseur qu’un investisseur qualifié est autorisé à y assister.

Sous réserve d’une exception limitée pour les placements transfrontaliers (mentionnés plus loin), les documents de commercialisation fournis à un investisseur qui assiste à une séance de présentation doivent l’être conformément aux dispositions relatives aux « documents de commercialisation » susmentionnés. Cela signifie que les documents de commercialisation à fournir aux investisseurs à une séance de présentation doivent être déposés sur SEDAR et intégrés par renvoi dans le prospectus définitif de l’émetteur. Fait important, les nouvelles règles et instructions prévoient que ces dispositions s’appliquent aux documents de commercialisation montrés à un investisseur potentiel et visent également les documents qui ne sont pas physiquement conservés. Par exemple, les documents de commercialisation montrés à un investisseur sur un écran projecteur à une séance de présentation devront être déposés sur SEDAR et respecter les autres dispositions relatives aux documents de commercialisation.

Les modifications prévoient une exception limitée à ces conditions en ce qui concerne certains placements transfrontaliers. Cette exception découle de la crainte que le dépôt public des documents fournis dans le cadre d’une séance de présentation relative aux placements américains augmente la probabilité de recours collectif de la part des investisseurs aux États-Unis et fasse en sorte que les placeurs américains évitent les tranches canadiennes des placements transfrontaliers au moyen d’un prospectus.

Les émetteurs ne seront pas tenus de déposer sur SEDAR ni d’inclure ou d’intégrer par renvoi dans leur prospectus définitif les documents de commercialisation utilisés lors de séances de présentation pour les placements transfrontaliers lorsque les conditions suivantes sont respectées :

• les titres offerts dans le cadre du placement transfrontalier au moyen d’un prospectus doivent être placés principalement aux États-Unis;
• les émetteurs et les placeurs doivent accorder à tout investisseur qui a consulté les documents de commercialisation un droit contractuel de recours pour information fausse ou trompeuse contenue dans les documents, et doivent mentionner ce droit dans le prospectus;
• un exemplaire des documents de commercialisation doit être transmis confidentiellement aux autorités en valeurs mobilières au moyen de SEDAR.

L’instruction générale précise aussi que l’exception ne s’applique pas à tous les documents de commercialisation relatifs aux placements transfrontaliers, mais seulement aux documents de commercialisation fournis aux investisseurs dans le cadre de la séance de présentation.