Il existe plusieurs bonnes raisons de faire appel à un entrepreneur indépendant dans le cadre de la planification des effectifs. Les entrepreneurs indépendants apportent bien souvent une expertise et des outils spécialisés, sans que ne soit nécessaire un engagement à long terme. Ils peuvent contribuer punctuellement aux besoins de l'organisation, ils établissent leurs propres horaires, s'attaquant à de multiples projets et obtiennent même parfois l'aide de leurs propres employés. Toutefois, de plus en plus de décideurs, d'avocats représentant des demandeurs et de législateurs s'opposent aux employeurs qui « classifient erronément » des employés comme entrepreneurs indépendants. La conclusion qu'un employé (ou un groupe d'employés) a été erronément classifié pourrait engager une lourde responsabilité pour une organisation.
L'Ontario va maintenant sévir contre les employeurs qui classifient erronément des employés comme entrepreneurs indépendants dans le cadre de le Project de loi 148: Loi de 2017 pour l'equité en milieu de travail et de meilleurs emplois (le "Projet de loi 148"- PDF - disponsible en Anglais seulement), qui modifie la Loi de 2000 sur les normes d'emploi (la "LNE" - PDF). Selon cet ammendement à la LNE, il incombe dorénavant à l'employeur de prouver qu'une personne n'est pas un employé aux fins de la LNE.
Entrepreneur indépendant ou employé?
Au Canada, il existe plusieurs critères pour établir si une personne est un employé ou un entrepreneur indépendant : les décideurs examinent la relation entre les parties dans son ensemble afin d'établir si la personne est véritablement un entrepreneur indépendant. Les critères qui sont le plus souvent examinés sont les suivants :
- le contrôle de la société sur l'exécution du travail de l'entrepreneur (par exemple, la question de savoir si une personne embauche ses propres employés et établit les échéances ainsi que la façon dont les services sont rendus);
- la propriété du matériel nécessaire à l'exécution du travail;
- l'indépendance économique de l'entrepreneur par rapport à la société;
- la véritable possibilité pour l'entrepreneur de réaliser un profit ou de subir des pertes;
- l'intégration opérationnelle de l'entrepreneur au sein de la société (ce critère inclut la question de savoir si la personne est constituée en société).
La sous-catégorie d'« entrepreneur dépendant » est également apparue au fil du temps à certaines fins, comme le droit à un préavis de fin d'emploi raisonnable prévu en droit commun et le droit de se syndiquer dans certaines juridictions. Les « entrepreneurs dépendants » ont par ailleurs toutes les caractéristiques d'un entrepreneur indépendant, sauf qu'ils dépendent d'une seule organisation sur le plan économique. Toutefois, les entrepreneurs dépendants ne sont généralement pas admissibles aux droits réservés aux employés en vertu des lois provinciales sur les normes d'emploi, comme c'est le cas en Ontario, en Colombie-Britannique et en Alberta.
Demandes portant sur des erreurs de classification en vertu de la Loi de 2000 sur les normes d'emploi de l'Ontario
Parmi les recommandations du conseiller spécial que le gouvernement ontarien a adoptées dans le Projet de loi 148 se trouvait celle d'augmenter les pouvoirs de mise en œuvre proactive de la loi par le Ministère du Travail. Afin d'accomplir cela, Ontario a annoncé (PDF) qu'elle embauchera 175 agents des normes d'emploi pour l'aider dans ses efforts de mise en œuvre de la loi et qu'elle augmentera les sanctions pécuniaires imposées aux employeurs qui ne la respectent pas dans le cadre des modifications à venir des règlements (PDF) de la LNE.
Plus particulièrement, le Projet de loi 148 a renversé le fardeau de la preuve relatif à la classification erronée en vertu de la LNE. Cela signifie que dans le cas où un entrepreneur ontarien prétend être un employé aux fins de la LNE et qu'il prétend donc avoir droit au paiement des heures supplémentaires, à l'indemnité de vacances ou à d'autres droits prévus par loi, il incombera à l'employeur de prouver que l'entrepreneur en question n'est pas un employé. Il peut être particulièrement difficile pour un employeur de prouver qu'un entrepreneur n'est pas un employé s'il n'a pas accès aux renseignements sur l'entreprise de l'entrepreneur, comme la question de savoir si un entrepreneur a d'autres sources de revenus ou quels outils ce dernier utilise pour exécuter le travail.
Les répercussions pour les employeurs
La classification erronée des entrepreneurs peut mener à une lourde responsabilité pour les employeurs, car ces individus peuvent revendiquer le droit à une indemnité de vacances, au paiement de jours fériés, au paiement des heures supplémentaires, à un avis de cessation d'emploi et à une indemnité de départ, entre autres droits. Tous ces droits sont considérés comme des droits inaliénables des véritables « employés » en vertu de la législation sur les normes d'emploi. Bien entendu, en plus des réclamations en vertu de la législation sur les normes d'emploi, il peut y avoir des conséquences à l'égard des impôts non versés, du Régime de pension du Canada, de l'assurance-emploi, des impôts santé ou de l'assurance-maladie gouvernementale et des primes d'assurance des travailleurs, dans certains cas. Concrètement, à la fois les « employés » et les « entrepreneurs dépendants » pourraient avoir certains droits en vertu du droit commun au moment de la cessation d'emploi.
Les changements effectués à la LNE traduisent une préoccupation croissante des législateurs à l'échelle du Canada à l'égard des travailleurs et des employeurs qui exercent leurs activités à l'extérieur du cadre employeur-employé traditionnel. Avec ces changements, nous devrions constater une augmentation du nombre de recours relativement à une classification erronée intentés contre des employeurs en vertu de la législation sur les normes du travail. Il est aussi probable que ces recours chemineront plus rapidement qu'avant en raison de l'augmentation considérable du nombre d'agents qui ont pour tâche de veiller à la mise en œuvre de la loi. Il faut également s'attendre à ce qu'il y ait une augmentation du nombre de demandes imitatrices de la part d'avocats représentant des demandeurs, notamment des recours collectifs, et ce, au fur et à mesure que des affaires semblables sont diffusées dans les médias canadiens et américains.
