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Tout est dans le clic : assurer la validité des contrats en ligne

Fasken
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Bulletin Jeux vidéo et jeux d’ordinateur

Que votre jeu soit vendu aux consommateurs dans une boîte, téléchargé sur une plateforme en ligne ou accessible par navigateur, l’ère des licences sous format papier ou sous emballage scellé (« shrinkwrap agreements ») est chose du passé. De nos jours, la majorité des contrats de licence sont des contrats numériques conclus dès que l’utilisateur effectue un clic sur une pastille « J’accepte » (« clickwrap agreements ») ou de façon tacite par la simple navigation du site Web par l’utilisateur (« browsewrap agreements »).

La validité de ces contrats est cruciale puisqu’ils contiennent des clauses essentielles en matière de gestion des risques et de propriété intellectuelle. Récemment, des décisions rendues aux États-Unis et au Canada ont démontré que les contrats en ligne comportant des vices de formation pourraient être déclarés invalides ou inopposables. Bien que les contrats conclus par  « clickwrap » ou « browsewrap » sont généralement valides et exécutoires[1], surtout dans le contexte des transactions commerciales[2], leur validité n’est pas garantie. Le présent bulletin examine les raisons poussant les tribunaux à trancher en défaveur de l’application de ces contrats et fait la lumière sur les moyens à la disposition des développeurs de logiciels pour éviter ces pièges.

Contrats en ligne aux États-Unis

Le caractère exécutoire des contrats en ligne dans l’industrie du jeu vidéo a récemment été examiné dans la décision Wilson v. Huuuge, Inc., No. 18-36017 D.C. No. 3:18-cv-05276- RBL (Washington, 2019), alors que la Cour d’appel des États-Unis pour le neuvième circuit a refusé la demande de Huuuge, Inc., un développeur de logiciels de jeu de hasard, de régler le recours collectif intenté contre lui au moyen d’une séance d’arbitrage[3]. Huuuge invoquait à cette fin les conditions d’utilisation de son application mobile, lesquelles prévoyaient que tout conflit devait être réglé par voie d’arbitrage. La question centrale de l’appel concernait la validité des conditions d’utilisation de Huuuge.

Huuuge n’exigeait pas des utilisateurs qu’ils reconnaissent ou acceptent ses conditions d’utilisation avant de télécharger ou d’utiliser son application. Les conditions d’utilisation n’étaient pas non plus mises en évidence. En fait, pour les trouver avant de télécharger l’application, les utilisateurs devaient cliquer sur un bouton quelque peu difficile à identifier et faire défiler de nombreux écrans avant de trouver le paragraphe pertinent; le Tribunal a décrit les conditions d’utilisation comme étant « … ensevelies vingt mille lieues sous les mers ». Également, le Tribunal a décrit que la manière d’accéder aux conditions d’utilisation dans le jeu correspondait à une partie de « cherche et trouve », puisque l’onglet des modalités et politiques était enfoui parmi une multitude d’autres onglets plus faciles à remarquer. Cependant, même lorsque l’utilisateur réussissait à trouver les conditions d’utilisation, il n’était pas toujours évident de savoir s’il était lié par celles‑ci.

Un contrat est conclu lorsqu’un consentement mutuel existe, lequel découle généralement d’une offre et d’une acceptation correspondante. Dans le cas des contrats en ligne, l’existence d’un accord mutuel est conditionnelle à ce que l’utilisateur ait été raisonnablement avisé des modalités du contrat et qu’il les ait acceptées. Dans Wilson v. Huuuge Inc., le Tribunal a jugé les conditions d’utilisation inopposables, puisque les utilisateurs n’en avaient pas été raisonnablement avisés. Huuuge s’est défendu en plaidant que l’utilisation de l’application par le demandeur constituait un avis implicite, puisqu’il était probable qu’il trouve éventuellement les conditions d’utilisation. Le Tribunal a rejeté cet argument, jugeant qu’il n’y avait aucune raison de présumer que les utilisateurs trouveraient les conditions d’utilisation simplement parce qu’elles existent.

Le traitement réservé aux conditions d’utilisation par le Tribunal dans la décision Wilson v. Huuuge Inc. est conforme au traitement global appliqué aux contrats en ligne dans le droit américain. Dans Register.com, Inc. v. Verio, Inc., 126 F. Supp. 2d 238 (S.D.N.Y. 2000), le Tribunal a déclaré que le fait de naviguer sur un site Web en connaissant ses conditions d’utilisation constituait l’acceptation de ces conditions[4]. En outre, dans Specht v. Netscape Communications Corp, 206 F.3d 17 (S.D.N.Y. 2001), le Tribunal a jugé que l’existence de modalités de licence sur un onglet enfoui ne constituait pas un avis suffisamment explicite de l’existence de ces modalités aux utilisateurs[5].

Contrats en ligne au Canada

En matière de droit contractuel, les tribunaux canadiens ont majoritairement traité les contrats en ligne de la même façon que leurs homologues américains, quoique la législation plus rigoureuse en matière de la protection du consommateur au Canada peut parfois donner lieu à des résultats différents.

Dans la décision Century 21 Canada Limited Partnership v. Rogers Communications Inc., les conditions d’utilisation en ligne de Century 21 comprenaient des dispositions visant à empêcher les concurrents d’utiliser les données contenues sur leur site Web. Le Tribunal a examiné la question à savoir si des modalités en ligne pouvaient constituer une « offre » et si la simple utilisation d’un site Web pouvait constituer une « acceptation ». Le Tribunal a déterminé que l’utilisation d’un produit ou d’un service accompagné d’un avis suffisant concernant ses conditions d’utilisation pouvait être considérée comme une acceptation suffisante pour constituer un contrat (c’est-à-dire qu’un contrat conclu par simple navigation (« browsewrap agreement ») peut être valide au Canada)[6]. Dans ce cas précis, le Tribunal n’a pas étudié la question de l’avis, puisque le demandeur avait également avisé le défendeur par écrit de ses conditions d’utilisation, ce qui constituait un avis valable[7]. C’est donc dire qu’ultimement, les entreprises peuvent donner un avis par l’entremise de moyens alternatifs pour éviter qu’une absence d’avis rende leur contrat en ligne inopposable.

Pour qu’un contrat conclu par simple navigation (« browsewrap agreement ») soit exécutoire, il devrait toujours être mis à la disposition des utilisateurs pour consultation[8]. Cependant, au Canada, même si un contrat d’utilisation en ligne est contractuellement valide, il peut être jugé comme exorbitant ou inopposable en raison de la législation sur la protection du consommateur. Au Québec, par exemple, la loi requiert que plusieurs clauses contractuelles courantes (p. ex., les limitations de responsabilité) soient précédées d’une mise en garde avertissant les consommateurs de l’inapplicabilité de ces clauses au Québec[9]. L’Ontario détient également un ensemble de règles détaillées régissant les obligations de divulgation applicables aux contrats électroniques[10]. En 2007, la Cour Suprême par la suite d’une interprétation du Code civil du Québec, s’est prononcée sur l’applicabilité des contrats en ligne aux consommateurs : les clauses contractuelles contenues dans un hyperlien ne sont pas nécessairement des clauses externes et ont un caractère contraignant[11].

Les contrats d’adhésion, où les conditions sont fixées par la partie rédactrice et que l’utilisateur ne peut qu’accepter ou rejeter, sans possibilité de négociation, accordent un important rapport de force au stipulant. Il est donc essentiel d’offrir un avis suffisant et de faire preuve d’équité procédurale à l’endroit de l’adhérent afin d’assurer le caractère exécutoire du contrat dans de telles circonstances, tout en se conformant aux lois sur la protection du consommateur. Ceci est particulièrement important si le contrat prévoit limiter les recours éventuels des consommateurs (p. ex., par des clauses d’arbitrage).

Conclusion

Tant au Canada qu’aux États-Unis, les tribunaux cherchent à évaluer si les contrats en ligne fournissent un avis suffisant aux utilisateurs et s’ils facilitent un consentement mutuel. Les fournisseurs de logiciels, d’applications et de sites Web qui utilisent des contrats conclus par simple navigation (« browsewrap agreement ») auraient intérêt à avoir plutôt recours à des contrats conclus au clic (« clickwrap agreement ») afin de s’assurer d’avoir des preuves claires de la connaissance et de l’acceptation du contrat par le consommateur.

Pour qu’un contrat conclu par simple navigation (« browsewrap agreement ») soit contraignant, il doit y avoir une attente raisonnable que l’utilisateur du site en ait pris connaissance et il doit y avoir eu une action positive associée à la conclusion du contrat (p. ex., en commençant le téléchargement ou en accédant au site Web) suffisante pour exprimer l’acceptation. Sans preuve d’acceptation par l’utilisateur du contrat, ou sans avis clair que l’utilisation du service constitue l’acceptation, le Tribunal choisira souvent de prendre pour acquis que l’utilisateur ne pouvait pas raisonnablement connaître l’existence du contrat, déclarant ainsi le contrat inopposable.



[1] CANADA (en anglais seulement) :
Rudder v. Microsoft Corp. (1999), 1999 CanLII 14923 (ON SC), 106 O.T.C. 381, 2 C.P.R. (4th) 474 (Ont. S.C.J.) : le juge Winkler (plus tard juge en chef de l’Ontario) a maintenu la validité d’un contrat d’achat au clic.

Kanitz v. Rogers Cable Inc. (2002), 2002 CanLII 49415 (ON SC), 58 O.R. (3d) 299, 21 B.L.R. (3d) 104 (Ont. S.C.J.) : le Cour supérieure a maintenu que l’avis de modification était suffisant et qu’en vertu du contrat, l’utilisation continue impliquait le consentement.

ÉTATS-UNIS (en anglais seulement) :
I. Lan Systems, Inc. v. Netscout Service Level Corp., 183 F. Supp. 2d 328 (Dist. Court, D. Mass. 2002) : les modalités du contrat étaient affichées sur le site Web après la conclusion de l’achat; le Tribunal a donc conclu que le demandeur avait consenti au contrat lorsqu’il avait cliqué sur la case d’acceptation.

Register.com, Inc. v. Verio, Inc., 126 F. Supp. 2d 238 (S.D.N.Y. 2000), confirmé 356 F.3d 393 (2d Cir. 2004) : (« Register v. Verio ») le Tribunal a statué qu’en utilisant les renseignements se trouvant sur Register.com, Verio acceptait le contrat conclu par simple navigation.

[4] Register.com, Inc. v. Verio, Inc., supra note 1.

[6] Century 21, au par. 119.

[7] Ibid., au par. 131.

[8] Ibid., au par. 108.

[9] Loi sur la protection du consommateur, RLRQ, c. P -40.1, art. 19.1.

[10] Loi de 2002 sur la protection du consommateur, L.O. 2002, chap. 30, annexe A, a. 37-40; Dispositions générales, Règl. de l’Ont. 17/05, art. 31-33.

[11] Dell Computer c. Union des consommateurs, 2007 CSC 34 au par. 101.

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