Le 28 octobre 2022, le ministre de l’Innovation, des Sciences et de l’Industrie, François-Philippe Champagne, a publié la nouvelle Politique concernant les investissements étrangers par des entreprises d’État dans les minéraux critiques dans le cadre de la Loi sur Investissement Canada (la « nouvelle politique »). Cette nouvelle politique établit un cadre pour l’examen de futurs investissements, en vertu de la Loi sur Investissement Canada (la « LIC »), ayant trait à des entreprises d’État étrangères et des investisseurs privés influencés par des États étrangers dans les secteurs liés aux minéraux critiques et les chaînes d’approvisionnement de minéraux critiques.
Examen de l’avantage net
En vertu de cette nouvelle politique, lorsqu’un investissement est assujetti à un examen pour déterminer s’il est à l’avantage du Canada (ce qui survient seulement lorsque certains seuils monétaires établis, résumés dans cet article en anglais, sont dépassés) : « les demandes d’acquisitions de contrôle d’une entreprise canadienne mettant en jeu des minéraux critiques par une entreprise d’État étrangère ne seront considérées comme étant à l’avantage net du Canada qu’à titre exceptionnel ». Autrement dit, il existe désormais une présomption selon laquelle, lorsqu’une entreprise d’État étrangère présente une demande en vue d’acquérir le contrôle d’une entreprise canadienne dans le secteur des minéraux critiques, le ministre ne donnera son approbation que si l’avantage pour le Canada est très clair. À l’avenir, il sera difficile d’obtenir une autorisation en l’absence de circonstances exceptionnelles – par exemple, être une entreprise en difficulté n’ayant pas d’autres choix – et les entreprises d’État étrangères pourraient avoir du mal à convaincre le ministre de l’existence de telles circonstances.
Pour obtenir de plus amples renseignements sur les minéraux considérés comme « critiques » au Canada, consultez notre bulletin précédent : La liste des minéraux critiques du Canada s’allonge – Le cuivre et l’hélium parmi les ajouts en 2021. Essentiellement, le Canada a dressé une liste (PDF) de 31 minéraux considérés comme essentiels à la sécurité économique du pays. Cette liste comprend tous les minéraux critiques, du lithium à l’uranium en passant par le cuivre. Ce qui est commun à tous ces minéraux, c’est qu’ils sont indispensables aux économies modernes et exposés à des risques importants liés à la chaîne d’approvisionnement.
Comme le nom l’indique, l’objectif de l’examen de « l’avantage net pour le Canada » consiste à assurer que les retombées économiques d’un investissement proposé ne sont pas contrebalancées par des aspects négatifs, comme la perte de la participation canadienne et du contrôle de l’entreprise canadienne. Selon la nouvelle politique, en plus des facteurs généraux énoncés à l’article 20 de la LIC, d’autres facteurs seront pris en compte, notamment :
- la mesure dans laquelle un État étranger est susceptible d’exercer un contrôle opérationnel et stratégique direct sur l’entreprise canadienne à la suite de la transaction;
- le degré de concurrence qui existe dans le secteur et la possibilité d’une concentration importante de la propriété étrangère dans le secteur à la suite de la transaction;
- la gouvernance d’entreprise et la structure hiérarchique de l’entreprise d’État étrangère, y compris la question de savoir si elle respecte avant tout les normes canadiennes en matière de gouvernance d’entreprise et les lois et pratiques canadiennes, notamment les principes du libre marché dans ses activités au Canada;
- la probabilité que l’entreprise canadienne visée par l’acquisition poursuive ses activités à des fins commerciales.
Examen relatif à la sécurité nationale
L’examen relatif à la sécurité nationale a une portée beaucoup plus large que l’examen de l’« avantage net pour le Canada ». Tous les investissements, mis en œuvre ou proposés, par des non-Canadiens au Canada peuvent faire l’objet d’un examen relatif à la sécurité nationale dans les cas où le ministre a des motifs raisonnables de croire qu’un tel investissement pourrait porter atteinte à la sécurité nationale du Canada.
En vertu de la nouvelle politique, lorsque le gouvernement canadien analyse un investissement (ou une proposition d’investissement) impliquant une entreprise ou une unité canadienne exerçant ses activités dans un secteur lié aux minéraux critiques au Canada pour déterminer si cet investissement est susceptible de porter atteinte à la sécurité nationale, la participation d’une entreprise d’État étrangère ou d’un investisseur privé influencé par des États étrangers à cet investissement « étayerait la conclusion du ministre selon laquelle il existe des motifs raisonnables de croire que l’investissement est susceptible de porter atteinte à la sécurité nationale du Canada. »
Pour déterminer si une transaction particulière mettant en jeu des minéraux critiques est susceptible de porter atteinte à la sécurité nationale, la politique prévoit que les facteurs suivants peuvent être pris en compte :
- la taille, la portée et l’emplacement de l’entreprise canadienne;
- la nature et la valeur stratégique pour le Canada des actifs miniers ou de la chaîne d’approvisionnement en jeu;
- le degré de contrôle ou d’influence qu’une entreprise d’État serait susceptible d’exercer sur l’entreprise canadienne, la chaîne d’approvisionnement et l’industrie;
- l’effet que la transaction pourrait avoir sur la capacité des chaînes d’approvisionnement canadiennes d’exploiter l’actif ou d’accéder à d’autres sources (y compris l’offre intérieure);
- les circonstances géopolitiques actuelles et l’effet potentiel sur les relations entre pays alliés.
Le 2 novembre 2022, le Canada a mis en œuvre la nouvelle politique en ordonnant le désinvestissement des intérêts étrangers dans trois sociétés minières canadiennes essentielles.
Ce qu’il faut retenir
Compte tenu des perturbations dans la chaîne d’approvisionnement, de la transition énergétique et de l’escalade des tensions géopolitiques, les entreprises canadiennes et les investisseurs non canadiens doivent se préparer à un examen encore plus minutieux des investissements étrangers par des entreprises d’État, en particulier ceux liés aux minéraux critiques. En raison de cette nouvelle politique, les investisseurs étrangers qui souhaitent investir dans le secteur canadien des ressources naturelles ont tout intérêt à examiner de près leurs propositions d’investissement afin de déceler tout lien éventuel avec des entreprises d’État ou des entités autrement liées à ce que le gouvernement du Canada qualifie de « régimes ou des États hostiles ou aux vues divergentes ».
Un aspect positif de la nouvelle politique : le Canada semble reconnaître que les capitaux circulent avec fluidité et que les obstacles réglementaires empêchent les sociétés minières canadiennes d’avoir accès à des capitaux essentiels. Ceci est particulièrement vrai en ce qui concerne le développement des minéraux critiques, qui se trouvent souvent dans les régions les plus reculées du Canada et qui sont régis par un réseau d’obstacles réglementaires. Les minières peuvent trouver une certaine consolation dans le message du gouvernement selon lequel « un objectif clé de la Stratégie canadienne sur les minéraux critiques est de faciliter le développement des capacités industrielles du Canada et l’accès aux minéraux critiques indispensables, et d’attirer des investissements importants pour développer les actifs stratégiques du pays, allant des mines à la fabrication ». Il reste à voir comment cet objectif fondamental sera mis en œuvre dans le contexte difficile de la finance d’entreprise et du développement de projets miniers.
Si vous avez des questions au sujet de la Loi sur Investissement Canada ou de la réglementation entourant les investissements étrangers en général, n’hésitez pas à communiquer avec un membre du groupe Sécurité nationale ou du groupe Concurrence, commercialisation et investissement étranger de Fasken. Ces deux groupes ont une grande expérience en matière de résolution de problèmes commerciaux liés à tous les aspects de la législation canadienne sur les investissements étrangers.
