Dans l’affaire Lummi Nation c. Canada (Procureur général), 2025 CF 1986 (l’affaire « Lummi »), la Cour fédérale (la « Cour ») a conclu que le Canada avait l’obligation de consulter la nation Lummi concernant l’agrandissement du terminal d’expédition à Roberts Bank, à Delta, en Colombie-Britannique, et qu’il avait rempli cette obligation. La nation Lummi est une nation autochtone Salish de la Côte établie dans l’État de Washington. Il s’agit de la première affaire à se pencher sur l’obligation de consulter des peuples autochtones américains depuis la décision de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt R. c. Desautel, 2021 CSC 17, qui a reconnu que de tels groupes peuvent posséder des droits garantis par l’article 35.
Selon la Cour fédérale, bien que le Canada ait tenu une consultation en partant du principe que l’obligation existait (sans toutefois l’avoir déterminée ou reconnue), il s’en était néanmoins acquitté. Le processus suivi pour la nation Lummi différait de celui suivi pour les groupes autochtones au Canada, sans pour autant être inadéquat. Le Canada n’était pas tenu d’appliquer mécaniquement un processus, et son approche était raisonnable, véritable et honorable.
En raison de cette conclusion, la Cour a confirmé la décision du gouverneur en conseil rendue à l’intention de l’Administration portuaire Vancouver-Fraser (l’« APVF ») autorisant la poursuite du projet du Terminal 2 à Roberts Bank (le « projet RBT2 »). Une équipe de Fasken dirigée par Bridget Gilbride et comprenant Geoff Cowper, c.r., Julia Kindrachuk, Sam Geisterfer et Niall Rand a représenté l’APVF dans le cadre de cette instance.
Contexte
Le projet RBT2 vise à agrandir le terminal de conteneurs à Delta, en Colombie-Britannique, ce qui augmenterait la capacité totale de conteneurs de l’APVF d’environ un tiers, renforçant ainsi la résilience de la chaîne d’approvisionnement et facilitant le commerce à l’échelle nationale. En mai 2024, le gouverneur en conseil fédéral a conclu que les effets négatifs importants du projet étaient justifiables dans les circonstances. Le gouverneur en conseil a souligné avoir tenu compte des intérêts des nations autochtones, en plus d’être convaincu que le processus de consultation mis en œuvre cadrait avec l’honneur de la Couronne et que les répercussions potentielles avaient fait l’objet de mesures d’accommodement appropriées.
La nation Lummi a contesté cette décision, revendiquant des droits garantis par l’article 35 dans la zone touchée par le projet. La nation Lummi a demandé qu’une déclaration soit rendue selon laquelle le Canada n’avait pas respecté son obligation de consulter, soutenant que leurs échanges ne constituaient pas une véritable consultation.
Arrêt Desautel
En octobre 2021, la Cour suprême du Canada a rendu sa décision dans l’affaire Desautel, reconnaissant que les groupes autochtones situés à l’extérieur du Canada peuvent détenir des droits ancestraux garantis par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. L’arrêt ne portait pas sur l’obligation de consulter, mais précisait que « l’obligation de consulter pourrait fort bien fonctionner différemment en ce qui concerne les groupes se trouvant à l’extérieur du Canada » et que comme ces groupes n’interviennent pas au même degré dans le processus de négociation honorable et de conciliation qui tire son origine de l’affirmation par la Couronne de sa souveraineté, « la portée de l’obligation de les consulter, et la façon d’exécuter cette obligation, peuvent différer ». L’affaire Lummi est la toute première à aborder plus spécifiquement cette question.
Décision dans l’affaire Lummi
La nation Lummi a contesté, en vertu de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), l’approbation du projet RBT2 par le gouverneur en conseil, une décision rendue à la suite d’un processus d’évaluation environnementale ayant duré près de 10 ans. La nation Lummi a participé aux audiences de la commission, mais n’a pas obtenu de financement de la capacité ni bénéficié des mêmes possibilités que les nations autochtones résidant au Canada. Elle a soutenu que, depuis au moins octobre 2021, le Canada aurait dû mener une véritable consultation, mais ne l’a pas fait, s’appuyant sur des déclarations selon lesquelles il présumait une obligation de consulter sans toutefois en reconnaître formellement l’existence.
Bien que la Cour ait constaté que le « processus souffrait d’imperfections », il n’a pas rendu la consultation inadéquate. Dans l’ensemble, le Canada a réalisé une consultation afin de comprendre les préoccupations de la nation Lummi et d’y répondre, et les démarches effectuées dans le cadre de ce processus dépassaient celles qu’exige le milieu du continuum envisagé dans l’arrêt Nation haïda. La Cour était également de l’avis de l’APVF selon lequel, en tout état de cause, annuler le décret et renvoyer le dossier pour une consultation supplémentaire ne ferait que donner à la nation Lummi des occasions dont elle disposait déjà.
Principaux points à retenir : critère de naissance de l’obligation de consulter les peuples autochtones américains
Il s’agit de la première décision depuis l’arrêt Desautel à examiner si la Couronne avait l’obligation de consulter un groupe situé à l’extérieur du Canada. À ce titre, la Cour fédérale a élaboré un critère applicable dans ces circonstances, c’est-à-dire lorsqu’un groupe autochtone situé à l’extérieur du Canada revendique des droits garantis par l’article 35 encore non établis et dont le statut de « peuple autochtone du Canada » n’est pas établi. La Cour a conclu que la condition de naissance de l’obligation énoncée dans l’arrêt Nation haïda s’applique à la revendication de droits ancestraux non encore définis ou prouvés, garantis par l’article 35, et à l’affirmation selon laquelle le groupe est un « peuple autochtone du Canada » pouvant se prévaloir de l’article 35 parce qu’il exerçait des droits sur le territoire qui est aujourd’hui le Canada avant la colonisation européenne. Il s’agit d’un seuil peu élevé qui n’exige qu’une revendication crédible pour chacun de ces points. Les politiques de la Couronne et les litiges en cours intentés par des peuples autochtones américains seront assurément influencés par cette décision.
