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Frais de la défense payés par les assureurs : peuvent-ils être partagés selon la durée de l'engagement?

Fasken
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Bulletin Construction et Assurance

Dans la décision Lombard General Insurance Company of Canada c. 328354 BC Ltd et al, 2012 BCSC 431, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a apporté une importante contribution à la jurisprudence sur l'obligation de l'assureur de financer les frais de la défense aux termes d'une police d'assurance de responsabilité civile des entreprises (ARCE), lorsque la demande de règlement sous-jacente allègue des dommages subis sur une longue période et partiellement après la durée de la police. La réclamation sous-jacente n'avait pas encore été entendue sur le fond lorsque l'assureur a demandé une réduction de son obligation d'assumer les frais de la défense proportionnelle à la durée de son engagement. La Cour a plutôt enjoint l'assureur à payer pour toute la défense. La Cour a laissé espérer une nouvelle formule éventuelle pour le partage des frais de la défense, en faveur de l'assureur, mais ces remarques doivent être prises avec une dose de prudence compte tenu de la jurisprudence existante sur la portée de l'obligation de défendre.

Cette action portait sur un complexe d'immeubles en copropriété qui a été construit de 1995 à 1997. Le promoteur immobilier a souscrit et maintenu une police d'assurance de responsabilité civile des entreprises qui a expiré deux ans après la fin des travaux. Après cette date, le promoteur immobilier n'a pas souscrit une autre assurance, de sorte qu'il n'était plus assuré à partir de 1999. Une action a été intentée en 2009. L'action alléguait des dommages continus ou progressifs au cours de la durée de la police et par la suite. La Cour suprême devait déterminer si l'assureur de la police globale de construction, soit Lombard, pouvait limiter à un certain pourcentage sa contribution aux frais juridiques requis pour défendre le promoteur immobilier fondé sur son calcul de la durée de son engagement par rapport à la durée totale au cours de laquelle on alléguait que les dommages avaient été subis. Dans cette affaire, le calcul par l'assureur de la durée de son engagement établissait sa contribution à 16,9 % des frais de la défense, s'ils étaient admissibles à un tel partage.

La demande a été déposée relativement tôt au début du litige au moyen d'une requête interlocutoire.

Le juge Butler a conclu que malgré le fait que le promoteur immobilier du projet était obligé de payer uniquement les frais de la défense afférents aux réclamations pour les dommages subis après la période de couverture, à ce stade-ci de l'instance il n'y avait aucun fondement raisonnable pour partager au prorata les frais de la défense entre Lombard et le promoteur immobilier du projet. Par conséquent, en se fondant sur son obligation de défendre prévue dans la police, Lombard devait assumer tous les frais de la défense à mesure qu'ils étaient encourus.

La Cour a statué que :

  • Dans les cas de dommages continus ou progressifs à la propriété, il n'existe aucun principe qui exige que les frais de la défense soient partagés entre un assureur et un assuré en fonction de la durée de l'engagement.
  • Le partage des frais de la défense avant le procès pourrait être ordonné lorsqu'il existe une façon raisonnable ou pratique d'évaluer équitablement les obligations relatives de l'assuré et de l'assureur à l'égard du paiement des frais de la défense. Le partage ne doit pas être déterminé uniquement en fonction des actes de procédure. Le partage doit être déterminé en se fondant sur des données probantes établissant les frais encourus pour assurer la défense contre les réclamations couvertes par la police et celles non couvertes. Le moment propice pour ce partage est en règle générale après le procès, lorsque les faits pertinents ont été jugés.
  • La durée de l'engagement n'est en soi ni un moyen raisonnable ni un moyen pratique de partager les frais de défense.
  • Il aurait de toute façon fallu engager des frais pour soutenir la défense contre les allégations de dommages subis au cours de la période où l'assurance était en vigueur. Le fait que ces frais servent aussi à la défense contre des allégations de dommages subis après la période de couverture n'est pas pertinent.
  • En bout de piste, l'assureur aura droit d'obtenir une décision contre l'assuré relativement aux frais encourus pour assurer la défense contre les réclamations portant sur des dommages subis après la période de couverture dans la mesure où la défense contre ces réclamations donne lieu à « des frais de la défense distincts et facilement identifiables ».

Cette instance découle du fait que le prometteur immobilier n'avait pas maintenu l'assurance de responsabilité après 2009. En règle générale, lorsqu'il existe plusieurs assureurs, ils en viennent à un arrangement entre eux sur leur contribution respective aux frais judiciaires. La Cour a noté qu'un ensemble plus souple de principes équitables peut s'appliquer à un débat sur le partage des frais entre les assureurs, contrairement à un différend entre un assureur et son assuré, qui doit être régi par les modalités du contrat d'assurance.

Bien que la décision laisse poindre la possibilité, si faible soit-elle, d'un nouveau partage rétrospectif, en fin de parcours, qui pourrait obliger l'assuré à rembourser certains frais de la défense à l'assureur, cet élément de la décision doit être pris dans le contexte d'autres principes.

Il a été bien établi qu'un assureur de responsabilité soumis à l'obligation de défendre une police doit financer la défense contre chaque fait allégué potentiellement couvert par l'assurance. En termes pratiques, cela veut dire qu'il doit payer pour tout le travail lié à la défense, même si le travail profite également à la défense de réclamations potentiellement non couvertes, ou de réclamations qui ne relèvent pas de la couverture, sauf si les modalités de la police le prévoient autrement.

La décision Lombard ne déroge pas de ces principes. Elle ne suggère pas, par exemple, que si l'assuré est éventuellement tenu responsable d'une variante non couverte d'une réclamation potentiellement couverte, l'assureur puisse ensuite récupérer les frais de la défense. La décision reconnaît plutôt la difficulté de prévoir, à l'avance, quelle partie du travail lié à la défense concernera des réclamations qui ne seront pas couvertes. Plus tard, alors que progresse l'action sous-jacente, l'assureur pourrait être libéré du fardeau de prouver que certaines dépenses déjà encourues, ou qui devront être encourues, sont réellement distinctes, facilement identifiables, et consacrées uniquement aux demandes de règlement non couvertes.

Finalement, il vaut la peine de noter un point important qui sous-tend la décision. L'analyse des frais de la défense repose en effet sur la prémisse que lorsqu'un bien immeuble est construit de façon défectueuse alors qu'il est couvert par une police et que ces défauts entraînent des dommages progressifs qui s'étalent sur une longue période de temps après l'expiration de la police, la partie des dommages subis après l'expiration de la police échappe à la couverture de la police. Cette prémisse impose des restrictions sur la portée de l'obligation d'indemniser, indépendamment des frais de la défense. Le jugement n'a pas établi clairement que cette prémisse était remise en cause. Le jugement aurait-il pu établir que l'ensemble des dommages étaient couverts, leur évolution ayant commencé par les dommages subis durant la période où la police était en vigueur? Dans d'autres situations, comme les blessures, les préjudices subis ultérieurement sont traités comme ayant été infligés au moment de l'événement de causalité initial, ce qui élimine la possibilité de faire valoir tout argument de « durée de l'engagement » afin de refuser la réclamation et ce qui élimine aussi tout besoin de partage des frais de la défense. Le jugement Lombard n'aborde pas la façon de distinguer ces situations par rapport à d'autres situations lorsque les pertes subies après l'expiration de la police n'étaient pas couvertes par celle-ci.

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