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Bulletin | Article

Un revers de fortune : la CSC rétablit le jugement de la Cour supérieure du Québec dans Bluberi

Fasken
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Bulletin Insolvabilité et restructuration

Le 8 mai 2020, la Cour suprême du Canada (la « CSC ») a publié ses motifs soutenant sa décision rendue le 23 janvier 2020, qui autorisait l'appel de 9354-9186 Québec inc. et de 9354-9178 Québec inc. (collectivement, « Bluberi »)[1]. La décision de la CSC a infirmé la décision de la Cour d'appel du Québec (la « Cour d'appel ») et a ainsi restauré le jugement de première instance de la Cour supérieure du Québec (la « Cour supérieure »). Ainsi, la CSC a présenté des directives essentielles à l'égard de la grande déférence qui doit être accordée envers le juge surveillant les procédures en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies[2], ainsi que l'approbation d'un accord de financement de litige à titre de financement temporaire[3].

Contexte

Bluberi fabriquait, distribuait, installait et entretenait des appareils de jeux électroniques pour casino et offrait des services de gestion à cet égard. En novembre 2015, Bluberi a demandé et a obtenu une ordonnance initiale sous le régime de la LACC. À ce moment, Callidus Capital Corporation (« Callidus ») était le créancier garanti de Bluberi, lui ayant consenti du financement avant la demande pour l'émission d'une ordonnance initiale.

À la suite de la vente de ses actifs, le seul élément d'actif de Bluberi était des réclamations à l'encontre de Callidus évaluées par Bluberi à environ 200 000 000 $ (les « réclamations réservées »). Selon Bluberi, les agissements de Callidus à titre de prêteur ont causé des problèmes de liquidité à Bluberi, la poussant ainsi vers l'insolvabilité.

En février 2018, afin de poursuivre les réclamations réservées, Bluberi a déposé une demande au tribunal pour approuver un accord de financement de litige (l'« AFL ») avec un financier de litige (le « financier »), qui serait garanti par une charge de premier rang sur les réclamations réservées en faveur du financier.

Callidus s'est opposée à l'AFL, au motif que cette entente n'était pas un financement intérimaire, s'apparentant plutôt à un plan d'arrangement et qu'à ce titre, il devait être approuvé par les créanciers. De plus, Callidus a soumis son propre plan d'arrangement aux créanciers de Bluberi en offrant un dividende en argent en échange d'une libération des réclamations réservées. Callidus a évalué sa propre sûreté (initialement évaluée à 3 000 000 $) à zéro, afin de pouvoir voter sur son propre plan à titre de créancier non garanti. De cette manière, Callidus aurait obtenu tous les votes requis aux termes de la loi pour l'approbation par les créanciers de son plan. Il convient de souligner que Callidus avait antérieurement soumis un plan d'arrangement aux créanciers de Bluberi, où elle avait conservé la valeur initiale de sa propre garantie, de sorte qu'elle n'avait pas de réclamation non garantie et n'avait pas voté sur son plan.

En première instance, le juge surveillant de la Cour supérieure a conclu que[4] :

  • Callidus ne pouvait pas voter sur son propre plan d'arrangement soumis aux créanciers de Bluberi puisqu'elle agissait dans un but illégitime;
  • l'AFL était un financement temporaire en vertu de l'article 11.2 de la LACC, de sorte qu'un vote des créanciers n'était pas requis pour son approbation.

La Cour d'appel a infirmé le jugement de première instance[5], en soutenant essentiellement qu'à titre de créancier, Callidus avait l'entière discrétion de voter selon son propre intérêt, et que l'AFL n'était pas un financement temporaire puisqu'il n'avait pas pour objectif de permettre à Bluberi de poursuivre ses activités et ses efforts de restructuration.

La décision de la csc

Dans une décision unanime, ce qui est plus en plus rare, la CSC a infirmé la décision de la Cour d'appel et a ainsi restauré le jugement de première instance. Plus précisément, la CSC a conclu que la Cour supérieure n'a pas erré lorsqu'elle a jugé que (1) Callidus ne pouvait pas voter sur son propre plan d'arrangement puisqu'elle agissait dans un but illégitime, et (2) l'AFL pouvait être approuvé par le tribunal à titre de financement temporaire en vertu de l'article 11.2 de la LACC.

Discrétion du juge surveillant et but illégitime

Étant donné que la LACC ne prévoit pas de pouvoirs explicites pour le tribunal afin d'empêcher un créancier de voter sur un plan d'arrangement, le tribunal peut uniquement se fier à sa compétence inhérente en vertu de l'article 11 LACC afin d'exercer un tel pouvoir. De plus, une importante discrétion doit être accordée au juge surveillant qui exerce cette compétence inhérente, puisque ce juge a une connaissance intime des faits et des circonstances entourant les procédures fondées sur la LACC en question.

À la suite de l'examen historique de la jurisprudence et de la doctrine, la CSC présente des directives éclairantes sur l'exercice de la compétence inhérente du juge surveillant. Selon la CSC, même si un juge surveillant possède de vastes pouvoirs aux termes de cette compétence inhérente, ceux-ci doivent être exercés dans les limites des objectifs réparateurs principaux de la LACC, notamment :

  • régler de façon rapide, efficace et impartiale l'insolvabilité d'un débiteur;
  • préserver et maximiser la valeur des actifs d'un débiteur;
  • assurer un traitement juste et équitable des réclamations déposées contre un débiteur;
  • protéger l'intérêt public; et
  • établir un équilibre entre les coûts et les bénéfices découlant de la restructuration ou de la liquidation d'une compagnie.[6]

De plus, le tribunal doit être convaincu que (1) l'ordonnance demandée est indiquée, (2) le demandeur a agi de bonne foi et (3) le demandeur a agi avec la diligence voulue[7].

Dans son analyse, la CSC a conclu que la Cour supérieure n'a pas erré dans sa décision discrétionnaire d'empêcher Callidus de voter sur son propre plan d'arrangement. Même si la LACC n'empêche pas les créanciers de voter sur un plan qu'ils ont soumis, un tribunal peut empêcher un tel créancier de voter s'il agit dans un but illégitime. Effectivement, le tribunal a noté qu'il n'y a eu aucun changement important dans la situation financière de Bluberi entre le dépôt de chaque plan d'arrangement de Callidus. Ainsi, la Cour supérieure n'a pas erré en jugeant que Callidus a agi dans un but illégitime lorsqu'elle a évalué sa sûreté à zéro afin d'obtenir l'approbation par les créanciers de son plan. À cet effet, le tribunal a conclu ce qui suit :

[77] À notre avis, la décision du juge surveillant d'empêcher Callidus de voter sur le nouveau plan ne révèle aucune erreur justifiant l'intervention d'une cour d'appel. Comme nous l'avons expliqué, il faut adopter l'attitude de déférence appropriée à l'égard des décisions discrétionnaires de ce genre. Il convient de mentionner que, lorsqu'il a rendu sa décision, le juge surveillant connaissait très bien les procédures fondées sur la LACC relatives à Bluberi. Il les avait présidées pendant plus de 2 ans, avait reçu 15 rapports du contrôleur et avait délivré environ 25 ordonnances.

[78] Le juge surveillant a tenu compte de l'ensemble des circonstances et a conclu que le vote de Callidus viserait un but illégitime (par. 45 et 48). Nous sommes d'accord avec cette conclusion. Il savait qu'avant le vote sur le premier plan, Callidus avait choisi de n'évaluer aucune partie de sa réclamation à titre de créancier non garanti et s'était par la suite abstenue de voter — bien que le contrôleur l'ait expressément invité à le faire. Le juge surveillant savait aussi que le premier plan de Callidus n'avait pas reçu l'aval des autres créanciers à l'assemblée des créanciers tenue le 15 décembre 2017, et que Callidus avait choisi de ne pas profiter de l'occasion pour modifier ou augmenter la valeur de son plan à ce moment-là, ce qu'elle était en droit de faire (voir LACC, art. 6 et 7 ; contrôleur, m.i., par. 17). Entre l'insuccès du premier plan et la proposition du nouveau plan — qui était identique au premier plan, hormis la modeste augmentation de 250 000 $ — les circonstances factuelles se rapportant aux affaires financières ou commerciales de Bluberi n'avaient pas réellement changé. Pourtant, Callidus a tenté d'évaluer la totalité de sa sûreté à zéro et, sur cette base, a demandé l'autorisation de voter sur le nouveau plan à titre de créancier non garanti. Si Callidus avait été autorisée à voter de cette façon, le nouveau plan aurait certainement satisfait au critère d'approbation prévu par le par. 6(1). Dans ces circonstances, la seule conclusion possible était que Callidus tentait d'évaluer stratégiquement la valeur de sa sûreté afin de prendre le contrôle du vote et ainsi contourner la démocratie entre les créanciers que défend la LACC. En termes simples, Callidus cherchait à [traduction] « se donner une seconde chance » et à manipuler le vote sur le nouveau plan. Le juge surveillant n'a pas commis d'erreur en exerçant son pouvoir discrétionnaire pour empêcher Callidus de le faire.

[Soulignements ajoutés]

L'AFL à titre de financement temporaire

La CSC est également d'accord avec la Cour supérieure à savoir que l'AFL n'était pas un plan d'arrangement, qu'il s'apparentait plutôt à un financement temporaire, de sorte qu'il peut être approuvé par le tribunal en vertu de l'article 11.2 de la LACC. En effet, la CSC a conclu que même si la LACC ne définit pas un « plan d'arrangement », il est reconnu par la jurisprudence qu'un plan d'arrangement exige au minimum un compromis visant les droits des créanciers[8]. Dans un tel contexte, l'AFL de ce dossier en particulier ne pouvait être considéré comme un plan d'arrangement puisqu'il n'était fourni qu'à titre de financement par le financier pour les procédures liées aux réclamations réservées, en échange d'une partie de la somme du jugement ou du règlement du litige, et une charge de premier rang en faveur du financier sur les réclamations réservées. Il convient de noter que l'AFL n'a pas prévu comment la somme provenant du litige serait distribuée parmi les créanciers de Bluberi. Ainsi, selon la CSC, l'AFL ne peut être interprété comme étant un plan d'arrangement :

[111] Nous souscrivons à l'opinion du juge surveillant selon laquelle l'AFL ne constitue pas un plan d'arrangement parce qu'il ne propose aucune transaction visant les droits des créanciers. Pour reprendre la formule qu'a employée la Cour d'appel dans Crystallex, la réclamation de Bluberi s'apparente à une [traduction] « marmite d'or » (par. 4). Les plans d'arrangement établissent la façon dont le contenu de cette marmite sera distribué. Ils n'indiquent généralement pas ce que la compagnie débitrice devra faire pour la remplir. Le fait que les créanciers puissent en fin de compte remporter plus ou moins d'argent ne modifie en rien la nature ou l'existence de leurs droits d'avoir accès à la marmite une fois qu'elle est remplie, pas plus qu'on ne saurait dire qu'il s'agit d'une « transaction » à l'égard de leurs droits. Lorsque la « marmite d'or » aura été obtenue — c'est-à-dire dans l'éventualité d'une action ou d'un règlement — les sommes nettes seront distribuées aux créanciers. En l'espèce, si les réclamations retenues permettent de recouvrer des sommes qui dépassent le total des dettes de Bluberi, les créanciers seront payés en entier; si les sommes sont insuffisantes, un plan d'arrangement ou une transaction établira la façon dont les sommes seront distribuées. Bluberi s'est engagée à proposer un tel plan (voir les motifs du juge surveillant, par. 68, établissant une distinction avec Cliffs Over Maple Bay Investments Ltd. c. Fisgard Capital Corp., 2008 BCCA 327, 296 D.L.R. (4th) 577).

[Soulignements ajoutés].

Pour déterminer si un accord de financement de litige peut constituer un plan d'arrangement, il faut procéder à une analyse au cas par cas qui dépend des faits et des circonstances de chaque procédure en vertu de la LACC. Par exemple, le juge surveillant peut également décider que, bien que l'accord lui-même ne constitue pas un plan d'arrangement, il y a lieu de l'accompagner d'un plan et de le soumettre à un vote des créanciers[9].

De plus, la CSC a jugé que même si l'AFL n'était pas une forme traditionnelle de financement temporaire, l'article 11.2 de la LACC ne prescrit aucune forme ou modalité type d'un tel financement, ce qui permet une certaine flexibilité pour les parties qui désirent s'en prévaloir. À ce sujet, le tribunal a établi ce qui suit :

[96] Cela dit, dans la mesure où les accords de financement de litige par un tiers ne sont pas illégaux en soi, il n'y a aucune raison de principe qui permet d'empêcher les juges surveillants d'approuver ce type d'accord à titre de financement temporaire dans les cas qui s'y prêtent. Nous reconnaissons que cette forme de financement diffère des formes plus courantes de financement temporaire qui visent simplement à aider le débiteur à [traduction] « payer les frais courants » (voir Royal Oak, par. 7 et 24).Toutefois, dans des circonstances semblables à celles en l'espèce, lorsqu'il existait un seul élément d'actif susceptible de monétisation au bénéfice des créanciers, l'objectif visant à maximiser le recouvrement des créanciers a occupé le devant de la scène. En pareilles circonstances, le financement de litige favorise la réalisation de l'objectif fondamental du financement temporaire : permettre au débiteur de réaliser la valeur de ses éléments d'actif.

[Soulignements ajoutés].

Conclusion

La décision de la CSC dans l'affaire Bluberi présente des directives utiles quant à la grande déférence qui doit être accordée au juge surveillant dans des procédures en vertu de la LACC par les cours d'appel, ce qui réaffirme le poids qui doit être donné à la connaissance du juge de première instance des divers faits et des parties prenantes des procédures. Il sera intéressant de voir si ce jugement aura l'effet d'augmenter davantage la difficulté actuelle d'obtenir une autorisation d'appel d'un jugement de première instance dans les dossiers concernant la LACC, particulièrement en raison du fait que la jurisprudence a déterminé que l'appelant éventuel doit démontrer que son appel est à première vue bien-fondé[10].

Cette affaire intègre de façon intéressante l'exercice de la compétence inhérente du tribunal en vertu de l'article 11 de la LACC avec l'article 18.6 de la LACC nouvellement entré en vigueur qui concerne l'obligation d'agir de bonne foi et le pouvoir du tribunal de « rendre toute ordonnance qu'il estime indiquée » si un intéressé n'agit pas de bonne foi dans le cadre de procédures en vertu de la LACC. Même si les dispositions susmentionnées n'étaient pas en vigueur pendant le déroulement de cette affaire, la CSC a déclaré que l'obligation d'agir de bonne foi est une « exigence bien établie ». Nous serons donc attentifs afin de voir si les tribunaux qui voudront sanctionner des parties qui agissent dans un « but illégitime » continueront de le faire en vertu de l'article 11 de la LACC, ou s'ils le feront en vertu du nouveau pouvoir conféré par l'article 18.6 de la LACC.

Enfin, la CSC a d'autant plus ancré la validité des accords de financement de litige à titre de financement temporaire, dans la mesure où ils ne comportent pas de transaction visant les droits des créanciers. Les indications de la CSC dans cette affaire auront sans aucun doute une incidence sur la tendance croissante du financement de litige en tant qu'outil utile pour réaliser des réclamations et pour garantir la « marmite d'or » qu'un débiteur en difficulté n'aurait pas eu les moyens de poursuivre avec ses propres ressources limitées. La décision de la CSC peut également être perçue comme une approbation générale de la pratique en évolution du financement de litige au Canada, y compris dans le cadre de procédures en action collective.



[1] 9354-9186 Québec inc. c.  Callidus Capital Corp., 2020 CSC 10 (la « décision de la CSC »).

[2] L.R.C. (1985), ch. C-36 (la « LACC »).

[3] Également connu en tant que financement de « débiteur-exploitant ».

[4] Arrangement relatif à 9354-9186 Québec inc. (Bluberi Gaming Technologies Inc.), 2018 QCCS 1040 (juge Michaud). Voir également : décision de la CSC, par. 23-31.

[5] Arrangement relatif à 9354-9186 Québec inc.  (Bluberi Gaming Technologies Inc.), 2019 QCCA 171 (juges Dutil, Schrager, Dumas (ad hoc)). Voir également : décision de la CSC, par. 32-36.

[6] Décision de la CSC, par. 40.

[7] Décision de la CSC, par. 49.

[8] Ibid, par. 100, 101.

[9] Décision de la CSC, par. 103.

[10] Voir, par exemple, voir les motifs du juge Kasirer (à l'époque) dans Ville de Montréal c. Groupe SMI inc., 2019 QCCA 658, qui confirme les motifs du juge Hilton dans Statoil Canada Ltd. (Arrangement relatif à), 2012 QCCA 665, par. 3,4.

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