Loi sur Investissement Canada : rapport annuel 2021-2022

Le 28 octobre 2022, le directeur des investissements a publié son rapport annuel sur l’administration de la Loi sur Investissement Canada (la « LIC ») pour l’exercice commençant le 1ᵉʳ avril 2021 et se terminant le 31 mars 2022 (l’« exercice 2021-2022 »). Le rapport annuel donne un aperçu des principales tendances en matière d’investissements étrangers et d’examens relatifs à la sécurité nationale au Canada.

Voici les principales tendances présentées dans le rapport annuel :

• Les investissements sont en hausse. Au cours de l’exercice 2021-2022, 1 255 dossiers d’investissement (demandes et avis) ont été certifiés en vertu de la LIC, ce qui représente une hausse de 51,9 % par rapport au nombre de dossiers déposés au cours de l’exercice précédent. Il s’agit d’un nouveau record absolu quant au nombre total de dossiers déposés et d’une augmentation de 21,6 % par rapport aux deux exercices précédents, qui marquaient le précédent record du nombre de dossiers déposés. Ces chiffres indiquent un retour à la tendance haussière des investissements étrangers directs au Canada, qui avait été interrompue par un bref ralentissement attribuable à la pandémie de COVID-19 en 2020-2021.
• Aucun refus en vertu du critère de l’« avantage net pour le Canada ». Huit investissements ont fait l’objet d’un examen de l’« avantage net pour le Canada », ce qui est comparable aux trois exercices précédents. Le ministre a approuvé ces huit investissements au motif qu’ils seront vraisemblablement à l’avantage net du Canada.
• Les investissements continuent de faire l’objet d’un examen minutieux accru en matière de sécurité nationale. Au cours de l’exercice précédent, le nombre d’investissements étrangers assujettis à des examens relatifs à la sécurité nationale a fortement augmenté : il est passé de 10 (2019-2020) à 24 (2020-2021). Au cours de l’exercice 2021-2022, 24 investissements ont fait l’objet d’un examen prolongé, ce qui correspond à la hausse observée l’exercice précédent. Cette tendance devrait se maintenir à mesure que les activités d’investissement augmenteront à l’échelle mondiale; parallèlement, le gouvernement du Canada continuera de mettre l’accent sur la sécurité et les infrastructures essentielles, notamment en raison de ses préoccupations liées à la pandémie de COVID-19, des répercussions des changements climatiques sur la sécurité, des perturbations des chaînes d’approvisionnement mondiales et des considérations géopolitiques comme la guerre de la Russie en Ukraine.

Ces tendances sont expliquées plus en détail ci-après.

Examens de l’avantage net

En vertu de la LIC, toute acquisition du contrôle d’une entreprise canadienne, qu’elle soit directe ou indirecte, et toute constitution d’une nouvelle entreprise canadienne par un non-Canadien font l’objet soit d’un avis, soit d’un examen de l’« avantage net pour le Canada » lorsque certains seuils monétaires sont dépassés et, dans chaque cas, exigent qu’une demande soit déposée auprès de la Division de l’examen des investissements d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (l’« ISDE »). Lorsqu’une opération est soumise à un examen de l’« avantage net pour le Canada », les investisseurs non canadiens sont tenus d’obtenir l’approbation du ministre en lui démontrant que leur investissement sera vraisemblablement à l’avantage net du Canada, ce qui implique essentiellement une évaluation des avantages économiques potentiels (par rapport aux frais) que cette propriété étrangère pourrait générer pour le Canada.

Sur les 1 255 dossiers déposés au cours de l’exercice 2021-2022, huit investissements ont été soumis à un examen de l’« avantage net pour le Canada ». Cette augmentation porte le nombre de demandes dans la même fourchette que les trois exercices précédents. La durée moyenne de ces huit examens était de 88 jours entre la certification et la décision. Le ministre a approuvé ces huit investissements au motif qu’ils seront vraisemblablement à l’avantage net du Canada.

Les cinq principaux pays d’origine des investisseurs au Canada selon le nombre d’investissements sont les suivants : 1) les États-Unis; 2) l’Union européenne; 3) le Royaume-Uni; 4) la Chine; et 5) l’Australie. Un peu plus de la moitié des dossiers déposés au cours de l’exercice 2021-2022 provenaient d’investisseurs des États-Unis (731). Le nombre d’investissements en provenance du Royaume-Uni (2021-2022 : 88) a légèrement augmenté par rapport à l’exercice précédent (2020 2021 : 61), mais il représente tout de même une diminution importante par rapport à il y a deux ans (2019-2020 : 184). Le nombre d’investissements en provenance de la Chine a augmenté, passant de 42 (2020-2021) à 50 (2021-2022), bien qu’il se situe toujours dans la fourchette moyenne des dossiers déposés en provenance de la Chine au cours des cinq derniers exercices.

Investissements par pays ou région d’origine

Examens relatifs à la sécurité nationale

Les dispositions de la LIC en ce qui concerne l’examen relatif à la sécurité nationale prévoient un mécanisme d’examen beaucoup plus large que le processus d’examen de l’« avantage net pour le Canada » décrit ci-dessus. Tous les investissements, mis en œuvre ou proposés, par des non-Canadiens au Canada peuvent faire l’objet d’un examen relatif à la sécurité nationale dans les cas où le ministre de l’ISDE a des motifs raisonnables de croire qu’un tel investissement pourrait porter atteinte à la sécurité nationale du Canada.

Les 1 255 dossiers d’investissement déposés en vertu de la LIC au cours du dernier exercice et un nombre inconnu d’investissements supplémentaires effectués par des non-Canadiens qui, parce qu’ils ne représentaient pas une acquisition de contrôle (et, à ce titre, ne nécessitaient pas de dépôt en vertu de la LIC) ont été examinés aux termes de la LIC. (D’autres lois fédérales, comme la Loi sur les banques et la Loi sur les sociétés d’assurances, prévoient également que certains investissements doivent être considérés du point de vue de la sécurité nationale. Les statistiques figurant dans le rapport annuel ne tiennent pas compte de ces examens.)

Vingt-quatre de ces investissements étrangers ont été soumis par le ministre de l’ISDE à une période supplémentaire d’examen relatif à la sécurité nationale en vertu de l’article 25.2 de la LIC et douze de ces investissements ont ensuite été soumis au processus officiel d’examen relatif à la sécurité nationale en vertu de l’article 25.3 de la LIC. Sur ces 24 investissements, 16 ont été autorisés à être effectués, 7 ont été retirés par les investisseurs non canadiens avant la fin de l’examen officiel relatif à la sécurité nationale et un examen est toujours en cours.

La hausse marquée du nombre d’examens prolongés relatifs à la sécurité nationale constitue une tendance majeure. Parmi tous les investissements soumis à une période supplémentaire d’examen relatif à la sécurité nationale par le ministre de l’ISDE au cours des cinq derniers exercices, près de 70 % d’entre eux ont eu lieu au cours des deux derniers exercices.

La période moyenne d’examen pour les processus terminés était de 133 jours, de la date de certification (ou, en l’absence de demande, de la date de la première action gouvernementale) à la conclusion. Bien qu’il s’agisse d’une longue période, le processus d’examen a été beaucoup plus rapide au cours du présent exercice par rapport aux deux exercices précédents (2019-2020 : 217 jours et 2020-2021 : 225). Un investissement fait par contre toujours l’objet d’un examen supplémentaire.

La LIC protège la confidentialité des renseignements relatifs aux investisseurs étrangers et à leurs propositions d’investissement particulières, mais le directeur des investissements a tout de même été en mesure de communiquer les renseignements suivants concernant les pays d’origine des investisseurs, les secteurs industriels concernés et les décisions prises :

Principaux points à retenir

L’exercice 2021-2022 représente un retour à la tendance haussière des investissements étrangers directs au Canada à la suite du ralentissement lié à la survenue de la pandémie de COVID-19 en 2020-2021. Il s’agit d’une évolution intéressante, puisque cela signifie que le Canada est un centre d’intérêt pour les investissements étrangers en cette période d’instabilité mondiale relative.

Au cours de l’exercice 2021-2022, il n’y a eu aucun refus en vertu du critère de l’« avantage net pour le Canada », ce qui devrait être considéré comme un signe positif pour de nombreux investisseurs.

Toutefois, on s’attend à ce que les investissements fassent de plus en plus l’objet d’examens relatifs à la sécurité nationale en raison de la pandémie de COVID-19, des changements climatiques et des tensions géopolitiques continues causées par l’invasion de l’Ukraine par la Russie. Cette tendance s’accentue en raison d’un certain nombre de faits nouveaux sur le plan politique :

• En avril 2020, le gouvernement canadien a publié un énoncé de politique d’« examen approfondi » (la « Politique d’examen approfondi ») indiquant que le gouvernement canadien examinera avec une attention particulière : (i) les investissements étrangers de toute valeur, avec ou sans contrôle, dans des entreprises canadiennes qui sont « liées à la santé publique ou qui participent à l’approvisionnement en biens et en services essentiels aux Canadiens ou au gouvernement »; et (ii) les investissements étrangers de toute valeur par des investisseurs publics ou privés considérés comme étant étroitement liés à des gouvernements étrangers ou soumis à leurs directives.
• En mars 2021, le ministre de l’ISDE a annoncé des mises à jour des Lignes directrices sur l’examen relatif à la sécurité nationale, qui énoncent (entre autres) une liste non exhaustive de facteurs qui peuvent être pris en compte dans le cadre d’un examen relatif à la sécurité nationale. La mise à jour a apporté des précisions sur un certain nombre de facteurs existants et en a ajouté deux nouveaux portant sur : (i) l’exploitation des données personnelles sensibles; et (ii) l’incidence de l’investissement sur les minéraux critiques. Un aperçu plus détaillé des lignes directrices mises à jour est présenté dans un précédent article de blogue intitulé « A Step in the Right Direction: Updated Guidelines on Canada’s National Security Review Bring Greater Clarity » (en anglais seulement).
• En décembre 2021, le premier ministre du Canada a demandé au ministre de l’ISDE de « [c]ontribuer aux efforts globaux visant à promouvoir la sécurité économique et lutter contre l’ingérence étrangère en procédant à l’examen et à la modernisation de la Loi sur Investissement Canada pour renforcer le processus d’examen en matière de sécurité nationale et mieux évaluer et atténuer les menaces à la sécurité économique découlant des investissements étrangers ». En outre, il a été demandé au ministre de l’ISDE d’« utiliser tous les outils, y compris la Loi sur Investissement Canada, pour assurer la protection et la mise en valeur de nos minéraux critiques ».
• En mars 2022, le ministre de l’ISDE a publié l’Énoncé de politique sur l’examen des investissements étrangers et la crise en Ukraine, qui énonce ce qui suit : (i) les investissements effectués par des investisseurs russes ne seront considérés comme étant à l’avantage net du Canada qu’à titre exceptionnel; et (ii) les investissements contrôlés par l’État russe ou soumis à l’influence de celui-ci étayeront également la décision du ministre selon laquelle il existe des motifs raisonnables de croire que l’investissement est susceptible de porter atteinte à la sécurité nationale du Canada.
• Le 28 octobre 2022, compte tenu de l’importance stratégique des minéraux critiques sur le plan de la sécurité nationale, le ministre de l’ISDE a publié la Politique concernant les investissements étrangers par des entreprises d’État dans les minéraux critiques dans le cadre de la Loi sur Investissement Canada. Cette politique prévoit que : (i) dans le cadre d’un examen de l’« avantage net pour le Canada », l’approbation des demandes d’acquisition de contrôle d’une entreprise canadienne mettant en jeu des minéraux critiques par une entreprise d’État étrangère ne sera accordée qu’à titre exceptionnel; et (ii) dans le cadre d’un examen relatif à la sécurité nationale, la participation d’une entreprise d’État étrangère ou d’un investisseur privé influencé par des États étrangers à un investissement ou à une proposition d’investissement concernant une entreprise ou une entité canadienne exerçant ses activités dans un secteur lié aux minéraux critiques au Canada étayerait la conclusion du ministre selon laquelle il existe des motifs raisonnables de croire que l’investissement est susceptible de porter atteinte à la sécurité nationale du Canada et, à ce titre, fera l’objet d’un examen relatif à la sécurité nationale. Pour obtenir de plus amples renseignements sur les minéraux considérés comme critiques au Canada, consultez notre article de blogue précédent intitulé « La liste des minéraux critiques du Canada s’allonge – Le cuivre et l’hélium parmi les ajouts en 2021 ».

Dans ce contexte, il n’est pas surprenant que le nombre moyen d’examens officiels relatifs à la sécurité nationale des investissements des investisseurs chinois ait doublé – passant de trois à six – depuis l’exercice 2019-2020. Toutefois, il convient de noter que les types d’investissements qui font l’objet d’un examen approfondi sont ceux dont on peut s’attendre à ce qu’ils soient analysés en détail.

Même si relativement peu d’investissements seront soumis à des examens complets relatifs à la sécurité nationale, si un examen officiel relatif à la sécurité nationale est ordonné par le cabinet fédéral en vertu de l’article 25.3 de la LIC, le processus d’examen pourrait être long et il y aura une incertitude considérable quant à l’autorisation de l’investissement proposé. Obtenir les bons conseils le plus tôt possible peut non seulement aider les investisseurs à prendre la décision critique d’aller de l’avant ou non, mais aussi propulser une opération vers une conclusion réussie, même contre toute attente.

Si vous avez des questions sur la Loi sur Investissement Canada ou sur la réglementation entourant l’investissement étranger en général, n’hésitez pas à communiquer avec un membre du groupe Concurrence, commercialisation et investissements étrangers ou du groupe Droit de la sécurité nationale de Fasken. Ces deux groupes ont une grande expérience en matière de conseil aux clients sur tous les aspects de la législation canadienne sur les investissements étrangers.

Les renseignements et les conseils fournis dans ce bulletin ne constituent pas un avis juridique et ne doivent pas être considérés comme tels. Si vous avez besoin de conseils juridiques, veuillez communiquer avec un membre du groupe Concurrence, commercialisation et investissements étrangers ou du groupe Droit de la sécurité nationale de Fasken.