Le 23 décembre 2024, le Bureau de la concurrence (le «Bureau ») a publié des lignes directrices proposées (les «lignes directrices proposées ») qui visent à clarifier l’approche et l’interprétation du Bureau en matière d’application des dispositions de la Loi sur la concurrence qui s’appliquent aux déclarations environnementales et climatiques. Les lignes directrices proposées ont été publiées en réponse aux modifications apportées en juin 2024 à la Loi sur la concurrence (la « Loi »), lesquelles ont introduit de nouvelles dispositions traitant spécifiquement des déclarations environnementales. Les lignes directrices proposées tiennent compte des commentaires reçus au cours de la première phase de la consultation publique, qui a eu lieu du 22 juillet au 27 septembre 2024. La publication des lignes directrices proposées est la deuxième étape du processus de consultation publique du Bureau.
Bien que les lignes directrices proposées traitent à la fois des dispositions générales sur la commercialisation trompeuse qui existaient avant les modifications apportées à la Loi sur la concurrence en juin 2024 et des nouvelles dispositions sur les déclarations environnementales, le présent bulletin porte sur les commentaires relatifs aux nouvelles dispositions.
Les orientations contenues dans les lignes directrices proposées concernant l’application des dispositions générales aux déclarations environnementales reflètent étroitement les orientations précédemment publiées par le Bureau dans le volume 7 du recueil des pratiques commerciales trompeuses, dont traite notre précédent billet de blogue.
Application de l’interprétation actuelle dans la mesure du possible
Une approche contextuelle à l’interprétation des nouvelles dispositions relatives aux déclarations environnementales est privilégiée dans les lignes directrices proposées.Les nouvelles dispositions de la Loi sont les suivantes :
74.01(1) Est susceptible d’examen le comportement de quiconque donne au public, de quelque manière que ce soit, aux fins de promouvoir directement ou indirectement soit la fourniture ou l’usage d’un produit, soit des intérêts commerciaux quelconques : […]
b.1) […] sous la forme d’une déclaration ou d’une garantie visant les avantages d’un produit pour la protection ou la restauration de l’environnement ou l’atténuation des causes ou des effets environnementaux, sociaux et écologiques des changements climatiques, des indications qui ne se fondent pas sur une épreuve suffisante et appropriée, dont la preuve incombe à la personne qui donne les indications;
b.2) […] des indications sur les avantages d’une entreprise ou de l’activité d’une entreprise pour la protection ou la restauration de l’environnement ou l’atténuation des causes ou des effets environnementaux et écologiques des changements climatiques si les indications ne se fondent pas sur des éléments corroboratifs suffisants et appropriés obtenus au moyen d’une méthode reconnue à l’échelle internationale, dont la preuve incombe à la personne qui donne les indications[.]
Fait à noter, l’expression « épreuve suffisante et appropriée » (entre autres) figure également dans les dispositions actuelles de la Loi (art. 74.01(1)b)), qui s’applique de manière générale aux énoncés concernant le rendement, l’efficacité ou la durée de vie d’un produit (y compris dans le contexte de déclarations environnementales).
Le Bureau indique explicitement qu’il suppose que l’interprétation et les considérations déjà énoncées par les tribunaux dans le contexte des dispositions générales sur la commercialisation trompeuse s’appliqueront également aux termes « suffisante et appropriée » et « épreuve » relativement à la nouvelle disposition 74.01(1)b.1), ainsi qu’à l’expression « suffisants et appropriés » relativement à la nouvelle disposition 74.01(1)b.2). Cette exigence signifie « qui a la capacité, qui est apte, qui convient ou qui est dicté par les circonstances ». Le Bureau explique en outre que la question de savoir si une épreuve est qualifiée de « suffisante et appropriée » dépend de l’impression générale qu’une représentation crée pour les consommateurs.
En ce qui concerne les termes qui n’ont pas encore été interprétés par les tribunaux, mais qui ont un sens ordinaire clair, le Bureau indique qu’il s’appuiera sur ce sens ordinaire jusqu’à ce que ces termes fassent l’objet d’une interprétation. Ces indications s’appliquent à des termes comme « changements climatiques », « environnement », « écologiques » et « activité d’une entreprise ».
Absence de lignes directrices sur la « méthode reconnue à l’échelle internationale »
L’un des nouveaux aspects clés de l’art. 74.01(1)b.2) qui a fait l’objet d’un grand nombre de commentaires publics est l’expression « éléments corroboratifs suffisants et appropriés obtenus au moyen d’une méthode reconnue à l’échelle internationale ». Alors que de nombreuses observations formulées au cours de la période de consultation publique demandaient au Bureau de fournir des indications précises sur les méthodes qui répondraient à cette norme, les lignes directrices proposées ne fournissent que des indications générales et laissent aux entreprises le soin de déterminer les méthodes à utiliser.
D’abord, le Bureau définit le terme « éléments corroboratifs » comme étant « l’établissement par une preuve ou des données probantes » (sans nécessairement impliquer des épreuves) et le terme « méthode » comme étant « une procédure utilisée pour déterminer quelque chose ». Les lignes directrices proposées indiquent ensuite que le Bureau considérera probablement qu’une méthode est reconnue à l’échelle internationale si elle est « reconnue dans au moins deux pays », même si elle n’est pas nécessairement reconnue par les gouvernements de ces pays. Le Bureau souligne que la méthode choisie doit également convenir à la déclaration en prenant compte des éléments corroboratifs « suffisants et appropriés », selon l’interprétation donnée à ce terme par la jurisprudence antérieure.
En outre, les lignes directrices proposées établissent une distinction claire entre les « méthodes » et les « normes internationales », et soulignent que, si les normes internationales peuvent contenir ou refléter des méthodes reconnues à l’échelle internationale, ces deux concepts ne sont pas identiques. Les entreprises ne sont pas tenues de se conformer à une norme internationale ni d’être membres d’un organisme de normalisation multipartite précis, pour justifier leurs déclarations environnementales à l’aide de méthodes reconnues à l’échelle internationale.
Autres questions clés
Les lignes directrices proposées traitent d’un certain nombre d’autres questions clés, notamment les suivantes :
- L’utilisation d’une méthode par un gouvernement canadien ne signifie pas que celle-ci est reconnue à l’échelle internationale. Les lignes directrices proposées précisent que bien que « le Bureau parte du principe que les méthodes requises ou recommandées par des programmes gouvernementaux au Canada pour étayer les déclarations environnementales sont compatibles avec les méthodes reconnues à l’échelle internationale », il incombe tout de même aux entreprises de faire preuve de diligence raisonnable pour s’assurer que la méthode est reconnue à l’échelle internationale et qu’elle est adaptée (« suffisante et appropriée ») pour appuyer la déclaration en question. Autrement dit, les entreprises doivent tenir compte des exigences précises de la Loi et pourraient ne pas être en mesure de s’appuyer sur des méthodes qui sont exigées ou acceptées aux fins de conformité avec d’autres programmes gouvernementaux pour démontrer que la déclaration était fondée sur des « éléments corroboratifs suffisants et appropriés obtenus au moyen d’une méthode reconnue à l’échelle internationale ».
- Les déclarations relatives aux nouvelles technologies climatiques. Au cours de la période de consultation publique, de nombreuses entreprises ont fait part de leurs préoccupations quant aux répercussions des nouvelles dispositions sur la capacité à faire des déclarations environnementales fondées sur l’utilisation de nouvelles technologies climatiques. De l’avis général, ces types de déclarations environnementales pourraient faire l’objet de mesures de « mutisme vert » à la lumière des nouvelles dispositions. Les lignes directrices proposées soulignent que le nouveau régime est souple, de sorte que, face aux nouvelles technologies, une entreprise peut être en mesure de s’appuyer sur de multiples méthodes reconnues à l’échelle internationale qui sont utilisées pour étayer des déclarations semblables ou qui peuvent être utilisées ensemble pour étayer la déclaration. Toutefois, le Bureau prévient que, si une entreprise conclut qu’il n’y a aucun moyen de corroborer sa déclaration, elle devrait éviter de faire cette déclaration.
- Les déclarations contenues dans les documents déposés auprès des organismes réglementaires ne sont pas au cœur des nouvelles dispositions. Des préoccupations ont été soulevées au cours de la période de consultation publique concernant la portée des nouvelles dispositions, y compris l’application de ces dispositions aux déclarations faites dans divers documents déposés auprès des organismes réglementaires, comme ceux déposés auprès des autorités en valeurs mobilières, qui sont techniquement publics. Les lignes directrices proposées confirment que, indépendamment de la question de savoir si les documents déposés auprès des organismes réglementaires pourraient être couverts par les dispositions de la Loi, le Bureau se concentre sur les représentations commerciales et/ou promotionnelles. Toutefois, si les informations contenues dans ces documents sont utilisées par les entreprises dans des documents promotionnels, les lignes directrices proposées indiquent clairement que le Bureau considérera les déclarations comme des déclarations commerciales.
- La publication d’éléments corroboratifs ou de données probantes n’est pas obligatoire. Bien qu’elles doivent être en mesure d’établir des éléments corroboratifs suffisants et appropriés à l’appui des déclarations, les lignes directrices proposées précisent qu’il n’est pas nécessaire de rendre publiques les données ou les informations à l’appui. Toutefois, le fait de rendre ces documents publics peut atténuer le risque que des mesures coercitives soient prises (par le Bureau ou par des parties privées).
- La flexibilité. Bien que de nombreuses entreprises s’inquiètent de la rigidité du nouveau régime et de l’incidence qu’il aura sur leur capacité à commercialiser leurs produits, les lignes directrices proposées soulignent à maintes reprises qu’il y a une certaine souplesse en ce qui concerne les nouvelles dispositions. Par exemple, les lignes directrices proposées ne précisent pas les méthodes particulières que les entreprises devront utiliser et ne fournissent que debrèves indications sur les types de méthodes qui pourraient être appropriées. Entre autres, en ce qui concerne les déclarations relatives à la carboneutralité, les lignes directrices proposées précisent qu’« il existe un certain nombre de normes différentes pour aider les entreprises à apprendre comment relever le défi d’atteindre la carboneutralité ». Les lignes directrices proposées précisent également que la Loi n’exige pas que « la méthode reconnue à l’échelle internationale pour étayer une déclaration doive être la meilleure méthode disponible », mais simplement qu’elle soit fiable et robuste.
- L’applicabilité aux entreprises de toutes tailles. Au cours de la période de consultation publique, le Bureau a reçu de nombreux commentaires en faveur d’une exemption pour les petites entreprises des nouvelles dispositions de la Loi sur la concurrence relatives aux déclarations environnementales. Les lignes directrices proposées soulignent que le Bureau, s’appuyant sur la jurisprudence existante, est d’avis que les entreprises de toutes tailles sont tenues de respecter les dispositions relatives aux déclarations environnementales.
- Les objectifs et les déclarations sur l’avenir. Les lignes directrices proposées renforcent l’accent mis par le Bureau sur les déclarations sur l’avenir et les objectifs prospectifs, et extrapolent sur la manière dont ils peuvent être évalués en vertu de l’interdiction générale des indications fausses ou trompeuses. Plus précisément, le Bureau précise que les entreprises qui font des déclarations sur l’avenir doivent avoir une idée claire de ce qu’il faut faire pour atteindre l’objectif fixé et élaborer un plan concret, réaliste et vérifiable assorti d’objectifs intermédiaires pour atteindre l’objectif fixé. Elles doivent également s’assurer que des mesures pertinentes sont déjà en cours pour mettre leur plan en œuvre. Cela vient appuyer la pratique prévue du Bureau, qui consiste à chercher des éléments corroboratifs pour les déclarations environnementales et les objectifs connexes existants et prospectifs.
Les lignes directrices ne sont pas déterminantes
Enfin, il est essentiel de garder à l’esprit que les lignes directrices proposées ne visent qu’à fournir des indications aux entreprises et ne seront ni contraignantes ni déterminantes. Elles représentent les opinions du Bureau en ce qui concerne la Loi et serviront à orienter l’approche du Bureau dans ses enquêtes et ses décisions d’application de la loi. Le Tribunal de la concurrence (le «Tribunal ») est l’organisme juridique qui statuera sur l’application et l’interprétation réelles de la Loi, et il n’est pas lié par les lignes directrices proposées. Toutefois, il accorde historiquement un certain poids aux lignes directrices du Bureau. À ce titre, il peut prendre en considération les lignes directrices proposées lorsqu’il statue sur des questions relatives à des déclarations environnementales.
En vertu de la version actuelle de la Loi, les entreprises peuvent se fier aux lignes directrices proposées, car le Bureau s’appuiera généralement sur ces lignes directrices pour déterminer si une question doit être portée devant le Tribunal. Lorsque le droit privé d’action prévu par la Loi sur la concurrence entrera en vigueur le 20 juin 2025, les lignes directrices proposées pourraient avoir moins de poids pour protéger une entreprise contre une allégation d’écoblanchiment, car les demandeurs privés pourraient intenter des actions fondées sur leur propre interprétation de la Loi. En fait, le Bureau déclare explicitement que les lignes directrices proposées n’ont pas force de loi et qu’elles ne font qu’exposer son point de vue et son interprétation des dispositions, et non le point de vue d’éventuels demandeurs privés.
Toutefois, le Bureau indique clairement qu’il tiendra compte des lignes directrices proposées lorsqu’il décidera s’il y a lieu d’intervenir dans une demande privée devant le Tribunal, et celui-ci peut tenir compte des lignes directrices proposées lorsqu’il décidera s’il y a lieu d’accorder aux parties privées l’autorisation d’intenter une action.
Conclusion
À bien des égards, les lignes directrices proposées ne font guère plus que confirmer que les interprétations antérieures du Tribunal de la concurrence et des autres tribunaux des dispositions générales en matière de commercialisation trompeuse s’appliqueront aux nouvelles dispositions sur l’écoblanchiment dans la mesure où elles sont pertinentes. En outre, elles ne fournissent que peu d’indications définitives, mais elles réitèrent plutôt qu’il incombera à l’entreprise de faire preuve de diligence raisonnable pour déterminer ce qui est nécessaire pour s’aligner sur les nouvelles dispositions.
Afin de bénéficier le plus possible de la protection que confèrent les lignes directrices proposées, les entreprises devraient tenir compte des éléments suivants lorsqu’elles se préparent à rendre publiques les déclarations environnementales :
- Lorsque vous faites des déclarations concernant des activités commerciales, documentez le processus de diligence raisonnable vous avez suivi pour étayer vos déclarations environnementales ainsi que votre conclusion selon laquelle toute méthode utilisée pour étayer les déclarations relatives à votre entreprise ou à vos activités commerciales est reconnue à l’échelle internationale.
- Il est recommandé de faire preuve de prudence dans les déclarations relatives aux technologies nouvelles ou émergentes. Il convient d’examiner s’il existe une épreuve ou une méthode reconnue à l’échelle internationale, le cas échéant, pour étayer cette déclaration.
- Lorsque vous envisagez de faire des déclarations sur des objectifs concernant l’avenir, examinez attentivement si vous disposez d’éléments corroboratifs suffisants et appropriés de cet objectif sous la forme d’un plan concret, réaliste et vérifiable, assorti d’objectifs intermédiaires pour l’atteindre.Il n’est pas nécessaire que le plan soit rendu public, mais il faut qu’il soit accessible si l’objectif est contesté.
