En juin dernier, d’importantes modifications au Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics (le « Règlement ») sont entrées en vigueur pour le Tribunal canadien du commerce extérieur (le « Tribunal »). Ces changements font partie de la réponse continue du Canada aux pratiques restrictives mises en œuvre par ses partenaires commerciaux pendant la pandémie de COVID-19 et qui demeurent au cœur des politiques protectionnistes de l’administration américaine actuelle.
Or, certains aspects des modifications n’appuient pas la réponse aux pratiques restrictives du commerce : elles entravent plutôt le pouvoir discrétionnaire du Tribunal en instaurant des seuils supplémentaires pour la tenue d’enquêtes, en limitant les indemnités et les recours que le Tribunal peut recommander et en cherchant à soustraire les actes et omissions du Canada à un examen.
Dans cet article, nous expliquons les modifications et les mesures que les fournisseurs devraient prendre pour protéger au mieux leurs intérêts.
Ajout de conditions pour la tenue d’enquêtes
Auparavant, le Règlement imposait deux conditions pour ouvrir une enquête (le plaignant doit être un fournisseur potentiel et la plainte doit porter sur un contrat spécifique). Les modifications en ajoutent deux autres :
- Le Tribunal doit déterminer (du moins de façon préliminaire) que le marché public n’a pas été passé conformément aux dispositions d’un accord commercial applicable.
- Lorsqu’un appel d’offres impose des restrictions quant à l’origine des fournitures ou des services, le plaignant doit avoir offert des fournitures ou des services provenant de ce pays ou territoire (ou d’un lieu où un accord commercial s’applique).
En clair :
L’application stricte des nouvelles conditions pourrait entraîner le rejet prématuré de plaintes par ailleurs valables pour des raisons techniques. Il se pourrait qu’on doive soupeser les nouvelles exigences par rapport aux considérations d’équité et aux principes du droit naturel qui sous-tendent le cadre procédural et juridique du Tribunal.
L’application pratique des restrictions liées à l’origine demeure incertaine dans le contexte des marchés publics. Selon la façon dont elles sont appliquées, les règles d’origine peuvent elles-mêmes contrevenir aux obligations des accords commerciaux[i].
Limites imposées dans les recommandations de sommes accordées au plaignant ayant eu gain de cause
Jusqu’à ces modifications réglementaires, le Tribunal avait le pouvoir discrétionnaire de recommander divers recours aux plaignants qui avaient gain de cause. Ce n’est plus le cas[ii].
- L’indemnité versée est désormais limitée à l’une des sommes suivantes :
o somme équivalente aux profits perdus, plafonnée à 10 % du prix que le plaignant a offert dans sa soumission, si le contrat aurait dû lui être accordé;
o somme en reconnaissance de l’occasion perdue, plafonnée à 10 % du prix offert dans la soumission retenue divisé par le nombre de fournisseurs potentiels, s’il n’est pas possible de déterminer si le contrat aurait dû être accordé au plaignant.
o Les frais de préparation de la réponse à l’appel d’offres, s’ils sont remboursés, sont plafonnés à 2 % du prix offert dans la soumission du plaignant, et ils ne sont remboursés « que si cette réponse est conforme ».
- Le Règlement prévoit désormais officiellement que si le remboursement des frais de préparation de la soumission est accordé, les recommandations visant à indemniser le plaignant, à réévaluer sa soumission ou à lui attribuer le contrat ne sont pas autorisées.
- Si le Tribunal recommande que le contrat accordé à une autre entité soit plutôt attribué au plaignant ayant eu gain de cause, il doit aussi recommander, comme solution de rechange, que l’institution fédérale verse une indemnité au plaignant. Ainsi, le Canada peut choisir l’option qu’il préfère, soit l’adjudication du contrat au soumissionnaire retenu ou le versement d’une indemnité.
En clair :
Les recommandations sur l’indemnisation présentent maintenant un « dilemme » au Tribunal. En effet, si le Tribunal recommande le remboursement des frais de préparation de la soumission, il ne peut pas recommander de réévaluation, d’attribution de contrat ou d’indemnité supplémentaire (y compris pour la perte d’occasion ou de profits). Et si le Tribunal recommande une réévaluation ou l’attribution du contrat au plaignant ayant eu gain de cause, il ne peut pas recommander le remboursement des frais (sauf dans les cas susmentionnés).
Le Règlement exclut expressément du calcul de l’indemnité la valeur de toute option ou de prolongation du contrat.
Enfin, les modifications officialisent la façon dont les frais relatifs au litige sont recommandés[iii].
Nouvelles définitions
Le Règlement définit les termes « procédure des marchés publics » et « fournisseurs potentiels ».
La « procédure des marchés publics » :
- débute lorsqu’une institution fédérale détermine un besoin;
- prend fin lorsque le contrat a été accordé;
- ne comprend pas les mesures prises ou omises par une institution fédérale si elle découvre, après l’adjudication du contrat spécifique, que la soumission retenue contenait des renseignements inexacts ou incomplets.
En clair :
Le point de départ et le point final de la procédure des marchés publics prévus dans la nouvelle définition concordent avec la pratique actuelle du Tribunal et reflètent la définition du « processus de passation des marchés » dans l’Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne (« AECG »)[iv]. Toutefois, la disposition restrictive supplémentaire – selon laquelle la procédure des marchés publics ne comprend pas les mesures prises (ou omises) du gouvernement s’il découvre des irrégularités dans les soumissions après l’attribution du contrat – soulève des préoccupations, car la modification transfère les obligations de vérification diligente du gouvernement aux soumissionnaires. Elle pourrait inciter les fonctionnaires à fermer les yeux sur les irrégularités dans les soumissions ou à ne pas faire preuve de diligence raisonnable à l’égard des soumissions pendant le processus d’évaluation, protégeant ainsi le marché public de la surveillance du Tribunal.
Le « fournisseur potentiel » pouvant déposer une plainte doit être :
- établi au Canada ou dans un pays ayant conclu un accord commercial applicable;
- un soumissionnaire réel ou potentiel ayant présenté une soumission directement.
En clair :
Seuls les soumissionnaires des pays ou territoires admissibles peuvent déposer des plaintes. Cela reflète à la fois l’intention générale de l’accord commercial et l’interprétation du Tribunal du terme « fournisseur potentiel », et précise que les sous-traitants ou les entités d’un soumissionnaire qui n’ont pas présenté de soumission ne sont pas considérés comme un « fournisseur potentiel ».
Vérification diligente – Exigences accrues pour les fournisseurs
À la lumière des modifications, les fournisseurs devraient faire ce qui suit :
- Vérifier attentivement tous les documents – Examiner les demandes de soumissions pour déterminer les restrictions quant à l’origine, les conditions d’admissibilité et d’autres exigences, et déterminer si ces restrictions sont raisonnables ou nécessaires et conformes au droit commercial. Porter une attention particulière aux règles d’origine et déterminer si elles constituent une restriction déguisée au commerce et s’il est même possible de respecter les restrictions.
- Conserver les dossiers clés – Tenir à jour les documents d’appel d’offres et les communications avec l’autorité contractante afin que le dossier soit complet et approprié pour toute plainte.
- Agir rapidement – Signaler les préoccupations pendant la procédure des marchés publics et avant l’adjudication du contrat. Demander activement des précisions et obtenir des réponses si l’autorité contractante n’est pas en mesure de répondre ou demeure lacunaire. Cela a toujours été le cas, mais ce l’est encore plus maintenant : si l’on adopte une attitude attentiste, on pourrait dépasser les délais de dépôt de la plainte concernant un marché public[v].
- Confirmer l’admissibilité – Il faut se préparer à démontrer clairement, dès le début de la plainte, que tous les critères territoriaux et d’admissibilité sont respectés. S’il est évident qu’aucun autre soumissionnaire ne peut satisfaire aux exigences, il faut le signaler avant l’adjudication du contrat pour s’assurer que la compétence du Tribunal est préservée (p. ex., en aviser l’acheteur gouvernemental).
- Demander des conseils juridiques tôt – Retenir les services d’un avocat pendant la période de soumission dès que des préoccupations sont soulevées. Les conseils juridiques seront cruciaux pour s’assurer du fondement en droit de la plainte et de la compétence juridictionnelle, interpréter les restrictions relatives à l’origine, déterminer les dispositions des accords commerciaux applicables, structurer une plainte fondée et la déposer en temps opportun.
