Vue d’ensemble
Le 15 juillet 2026, le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») a soumis à la consultation publique ses propositions de Lignes directrices sur les cartels (les « Lignes directrices »). Les Lignes directrices visent à améliorer la transparence et la prévisibilité. Elles actualisent le cadre dont se sert le Bureau pour appliquer les articles 45 à 49 de la Loi sur la concurrence (la « Loi »). Elles regroupent et modernisent aussi les orientations auparavant énoncées dans les Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents et les Lignes directrices sur l’application de la loi concernant les accords de fixation des salaires et de non-débauchage. Enfin, elles complètent les Lignes directrices proposées du Bureau pour l’application de la loi en matière de comportements et accords anticoncurrentiels qui portent sur les dispositions civiles de la Loi relatives aux pratiques susceptibles d’examen.
Les Lignes directrices tiennent compte des récentes modifications apportées à la Loi, notamment la création des infractions de fixation des salaires et de non-débauchage; l’élimination de l’ancien plafond de 25 millions de dollars applicable aux amendes pour les infractions visées à l’article 45, ce qui permet désormais aux tribunaux d’imposer des amendes nettement plus élevées; et la mise en place d’un régime de certification environnementale, qui exempte les accords certifiés des articles 45 à 49 et 90.1 de la Loi et offre ainsi une plus grande certitude aux collaborations pro-environnementales admissibles. Elles constituent surtout l’exposé le plus complet à ce jour de l’approche du Bureau en matière d’application des dispositions pénales canadiennes sur les cartels. La partie 1 situe les dispositions pénales par rapport aux dispositions civiles de la Loi. Les parties 2 et 3 portent sur les accords et les comportements coordonnés. La partie 4 précise les dispositions relatives aux cartels et les moyens de défense possibles. Enfin, la partie 5 présente des exemples pratiques qui illustrent la façon dont le Bureau entend appliquer son cadre analytique.
Voici les principaux points à retenir des propositions de Lignes directrices.
Précisions supplémentaires sur les accords et les comportements coordonnés
Dans les parties 2 et 3 des Lignes directrices, le Bureau apporte des précisions supplémentaires sur l’une des questions les plus fondamentales que soulèvent les dispositions relatives aux cartels : à quel moment le comportement de deux entreprises constitue-t-il un accord? Il souligne qu’« [a]u cœur des infractions en matière de cartels prévues aux articles 45 à 49 de la Loi se trouve un accord, un arrangement ou un complot entre des entreprises » et que la question centrale consiste à déterminer si les parties sont parvenues à une « rencontre des volontés ». Selon le Bureau, il y a rencontre des volontés lorsque deux parties ou plus « parviennent à un consensus concernant leurs intentions » et conviennent « d’agir de manière prévisible dans un certain but ».
Les Lignes directrices précisent notamment qu’une « rencontre des volontés peut être atteinte, peu importe le degré de sa formalité ou de son applicabilité », et qu’elle peut être établie de manière explicite ou tacite. Le Bureau peut notamment déduire l’existence d’un accord tacite à partir d’un comportement et appliquera les dispositions relatives aux cartels « peu importe la forme que prend l’accord ». Ce faisant, le Bureau signale qu’il continuera de ne pas limiter son analyse aux accords écrits et d’évaluer le contexte factuel plus large entourant les interactions entre concurrents.
Analyse approfondie du parallélisme conscient
Le Bureau approfondit également, dans les Lignes directrices, la distinction entre la coordination illicite et le « parallélisme conscient ». Il reconnaît expressément que des entreprises peuvent adopter un comportement similaire, de façon indépendante, en réaction aux conditions du marché ou aux gestes de leurs concurrents, sans pour autant conclure d’accord. Les Lignes directrices précisent d’ailleurs que « le parallélisme conscient à lui seul n’est pas considéré comme un accord ». Par exemple, une entreprise peut augmenter ses prix parce qu’elle prévoit qu’un concurrent fera de même. Elle peut aussi relever ses prix de façon autonome en réaction à la hausse des prix d’un concurrent. Le Bureau confirme qu’un tel comportement, à lui seul, ne suffit pas à établir l’existence d’un accord. Il souligne toutefois qu’un comportement parallèle accompagné de pratiques facilitatrices peut permettre de déduire une « rencontre des volontés ». Les Lignes directrices donnent plusieurs exemples de pratiques susceptibles de faciliter la coordination et d’étayer l’existence d’un accord : l’utilisation d’algorithmes, de plateformes ou d’outils partagés; les pratiques qui permettent aux concurrents de surveiller les prix ou le comportement des autres; et certaines dispositions contractuelles, comme les clauses de la nation la plus favorisée. Cette analyse souligne l’attention constante que le Bureau accorde au rôle des flux d’information, des outils technologiques et des mécanismes de transparence dans la coordination entre les acteurs du marché.
Le Bureau déconseille aussi aux concurrents et aux employeurs d’échanger des informations commercialement sensibles, notamment sur les conditions d’emploi, lorsque cet échange risque de soulever des préoccupations en matière de concurrence. Bien que le Bureau puisse déjà s’appuyer sur une preuve circonstancielle, les Lignes directrices précisent les types de preuves susceptibles d’étayer l’existence d’un accord, particulièrement lorsque des concurrents échangent des renseignements ou utilisent des outils et des pratiques qui facilitent la coordination. Les Lignes directrices permettent donc de mieux comprendre comment le Bureau peut déterminer s’il existe une « rencontre des volontés » en l’absence de preuve directe d’un accord.
Précisions supplémentaires sur les accords de fixation des salaires et de non-débauchage
Le Bureau apporte, dans les Lignes directrices, des précisions supplémentaires au paragraphe 45(1.1), qui interdit certains accords de fixation des salaires et de non-débauchage entre employeurs; il s’agit là de l’un des ajouts les plus importants du document. Il s’appuie sur ses lignes directrices antérieures sur l’application de la loi concernant les accords de fixation des salaires et de non-débauchage, mais intègre désormais ces précisions directement à son cadre plus large d’application de la loi sur les cartels.
Le Bureau approfondit, dans les Lignes directrices, plusieurs concepts qu’il n’avait qu’effleurés avant 2023 dans les orientations sur la collaboration entre concurrents, notamment le sens des termes « employeurs » et « affiliation », ainsi que les critères d’existence d’une relation d’emploi pour l’application du paragraphe 45(1.1). Il accorde également une attention accrue à la portée de la notion de « conditions d’emploi », réaffirmant ainsi sa position selon laquelle cette disposition ne vise pas seulement les salaires et qu’elle peut englober un éventail plus vaste d’ententes liées à l’emploi.
Le Bureau précise également, dans les Lignes directrices, la portée des accords de non-débauchage. Il réitère que l’alinéa 45(1.1)b) s’applique aux accords par lesquels des employeurs conviennent de ne pas solliciter ou embaucher « les employés de l’autre ». La réciprocité demeure donc un élément essentiel de l’infraction. Cette confirmation est utile : elle montre que le Bureau continue d’examiner les restrictions réciproques en matière d’embauche pour évaluer d’éventuelles violations de l’alinéa 45(1.1)b).
Précisions supplémentaires sur les moyens de défense et exceptions prévus par la loi
Le Bureau apporte, à la partie 4 des Lignes directrices, des précisions supplémentaires sur les moyens de défense et exceptions prévus par la loi à l’égard des dispositions relatives aux cartels. Il consacre une attention particulière à la défense fondée sur les restrictions accessoires (« DRA »), reconnaissant que certaines dispositions par ailleurs restrictives peuvent s’avérer nécessaires pour faciliter des transactions commerciales ou des collaborations légitimes. Le Bureau note que « certaines transactions commerciales ou collaborations souhaitables nécessitent des restrictions explicites de la concurrence, pour les rendre efficaces, voire possibles » et que les dispositions civiles de la Loi sur les pratiques susceptibles d’examen peuvent alors offrir un cadre d’analyse plus approprié que les dispositions pénales sur les cartels.
Les Lignes directrices illustrent, par plusieurs exemples, les restrictions susceptibles de bénéficier de la DRA : les clauses de non-concurrence figurant dans les conventions d’achat d’actions ou d’actifs, les dispositions de fixation des salaires ou de non-débauchage accessoires à une fusion, une coentreprise ou une alliance stratégique, ainsi que certaines restrictions propres aux arrangements de coentreprise. Ces exemples donnent des indications utiles sur les types de comportements que le Bureau considère comme susceptibles d’être accessoires à un accord légitime plus large.
Fait à noter, le Bureau fait preuve d’une plus grande transparence quant à la manière dont il entend distinguer une restriction accessoire légitime d’une restriction pure et simple à la concurrence. Il précise, dans les Lignes directrices, que les parties souhaitant invoquer la DRA doivent prouver que la restriction ne constitue pas l’objet de leur coopération, mais qu’elle demeure « fonctionnellement accessoire et subordonnée » à un accord plus large. Selon lui, il ne suffit pas d’affirmer que les parties n’auraient pas conclu un accord plus large en l’absence de la restriction ou que celle-ci a été négociée en parallèle; la restriction doit plutôt viser à promouvoir ou à faciliter l’objectif de cet accord.
Le Bureau précise également, dans les Lignes directrices, quand une restriction devient « raisonnablement nécessaire » à l’atteinte de cet objectif. Il indique qu’il peut tenir compte, à cet égard, de la durée, de l’objet et de la portée géographique de la restriction, notamment du fait qu’elle dépasse ou non les produits, les employés ou les activités visés par la collaboration. En outre, il précise qu’une restriction n’a pas à constituer l’option la moins restrictive possible, mais que les parties pourraient devoir expliquer en quoi des solutions nettement moins restrictives et pratiques auraient été inadéquates ou impraticables. Le Bureau pourrait conclure que la restriction n’était pas raisonnablement nécessaire lorsque des résultats comparables auraient pu être obtenus par des moyens raisonnablement accessibles et nettement moins restrictifs. \
Outre la DRA, les Lignes directrices regroupent également plusieurs autres moyens de défense et exceptions prévus par la loi : les accords d’exportation, les accords entre affiliées, les accords de spécialisation, les activités réglementées, les ententes autorisées en vertu de la Loi sur les transports au Canada ainsi que les accords liés à la protection de l’environnement. En regroupant ces précisions dans un seul document, le Bureau offre aux entreprises un cadre plus complet pour déterminer dans quelles circonstances un comportement qui serait autrement visé par les dispositions relatives aux cartels peut échapper à l’application de la loi pénale.
Précisions supplémentaires sur les articles 46 à 49
L’une des caractéristiques les plus notables des Lignes directrices réside dans le traitement élargi que le Bureau accorde aux articles 46 à 49 de la Loi sur la concurrence. Comme le précise la préface, la mise à jour a permis non seulement de regrouper les orientations existantes, mais aussi d’« ajouter des orientations en matière d’application de la loi » au-delà des paragraphes 45(1) et 45(1.1). Par conséquent, le Bureau fournit des précisions considérablement plus détaillées sur un certain nombre de dispositions relatives aux cartels qui avaient jusque-là reçu peu d’attention. Il approfondit notamment les sujets suivants :
- Complots basés à l’étranger (article 46) : Le Bureau consacre, dans les Lignes directrices, une analyse particulière à l’interdiction de mettre en œuvre au Canada des complots ordonnés depuis l’étranger, notamment les éléments de l’infraction, les moyens de défense et exceptions disponibles, ainsi que les recours applicables aux violations. Cette analyse approfondie permet de mieux comprendre l’approche du Bureau en matière d’application de la loi lorsque le comportement anticoncurrentiel prend naissance à l’extérieur du Canada.
- Truquage des offres (article 47) : Le Bureau précise les éléments de l’infraction, les types d’accords interdits et les exceptions prévues par la loi en vertu de l’article 47. Il expose ainsi plus clairement son approche en matière d’application des dispositions canadiennes sur le truquage d’offres. Il indique notamment que, selon lui, l’infraction peut s’appliquer aux processus d’enchères, ce qui étendrait la portée de l’article 47 au-delà des soumissions et des appels d’offres traditionnels. Les Lignes directrices restent toutefois un peu floues sur ce point, surtout compte tenu des distinctions potentiellement importantes entre les processus traditionnels de soumission et d’appel d’offres et certains formats d’enchères, notamment les enchères dynamiques, où les participants observent les offres concurrentes et y réagissent en temps réel.
- Accords liés aux sports professionnels (article 48) : Le Bureau traite expressément des accords qui limitent les possibilités, pour une personne, de participer à des sports professionnels ou de négocier dans des sports professionnels. L’article 48 donne rarement lieu à des litiges, mais son inclusion témoigne de la volonté du Bureau de couvrir l’ensemble de son approche à l’égard des dispositions relatives aux cartels.
- Accords entre institutions financières fédérales (article 49) : Le Bureau fournit également des précisions supplémentaires concernant les accords relatifs aux taux d’intérêt, aux prêts et aux services bancaires entre institutions financières fédérales ainsi qu’une analyse des recours disponibles. Ces précisions aident les institutions financières à comprendre l’approche que le Bureau adoptera à l’égard de cette disposition particulière.
Précisions supplémentaires au moyen d’exemples pratiques
Le Bureau recourt abondamment à des exemples hypothétiques dans les Lignes directrices. La partie 5 en présente treize sur un large éventail de comportements : accords d’attribution de marchés, accords de restriction de l’offre, accords de distribution mixte, systèmes de franchise, coentreprises, accords relatifs à la fixation des salaires, accords de non-débauchage, complots basés à l’étranger, truquage des offres et accords impliquant des institutions financières.
Ces exemples confèrent une dimension pratique au cadre analytique du Bureau, en illustrant la manière dont celui-ci entend évaluer les arrangements commerciaux courants et distinguer les comportements susceptibles de faire l’objet d’un examen pénal de ceux qui relèveraient plutôt des dispositions civiles de la Loi. Les entreprises et leurs conseillers y trouveront sans doute l’un des volets les plus utiles des Lignes directrices, car ces exemples montrent concrètement comment le Bureau appliquera vraisemblablement son cadre aux ententes commerciales et aux ententes liées à l’emploi dans des situations réelles.
Avec ces propositions de Lignes directrices, le Bureau franchit une étape importante dans la modernisation continue de son cadre d’application de la loi sur les cartels. Les parties intéressées peuvent d’ailleurs transmettre leurs commentaires jusqu’au 13 septembre 2026 avant que les Lignes directrices ne passent à l’étape de la finalisation.
Si vous avez des questions concernant les Lignes directrices, veuillez communiquer avec tout membre du groupe Concurrence, commercialisation et investissements étrangers de Fasken. Notre groupe a conseillé de nombreux clients sur tous les aspects du droit canadien en matière de concurrence.
