Survol et points à retenir
L’IA permet d’accélérer plusieurs aspects des processus de fusion et acquisition. Par exemple, les acheteurs utilisent de plus en plus l’IA pour rechercher des opérations potentielles, filtrer et classer les sociétés cibles, et entreprendre l’examen approfondi de celles qui sont jugées les plus attrayantes.
Mais l’incidence de l’IA sur les fusions et acquisitions est-elle toujours positive? La réponse courte est non. Les avantages et l’utilité de l’IA sont indéniables, mais l’IA peut également introduire de nouveaux risques juridiques et pratiques qui exigent une gestion prudente.
L’utilisation de l’IA pour produire des questions et des réponses dans le cadre d’une vérification diligente en est un bon exemple. Voici quelques points à retenir :
- Pour les questions de vérification diligente, quantité ne rime pas toujours avec qualité. Les résultats générés par l’IA ne doivent pas dominer les négociations, faire perdre de vue les véritables enjeux en matière de valeur et de risque, diminuer l’importance de l’expertise humaine ou créer une illusion de confiance quant à la qualité de la vérification effectuée. Il demeure essentiel de faire appel au jugement humain pour déterminer les véritables enjeux.
- Pour les réponses de vérification diligente, l’explicabilité est primordiale. Une dépendance excessive d’un vendeur envers l’IA peut constituer un signal d’alarme et peut nuire à la crédibilité. Nous entendons de plus en plus parler d’acheteurs qui se retirent d’opérations en raison du recours à l’IA pour la préparation de réponses dans le cadre de ces vérifications. Des réponses inexactes dans le cadre d’une vérification diligente peuvent engager la responsabilité contractuelle et délictuelle du vendeur.
- Malgré cette complexité, les principes fondamentaux que les parties à des opérations de fusions et d’acquisitions devraient suivre demeurent assez simples. Les acheteurs devraient être en mesure d’expliquer pourquoi une question est posée, et de préciser le risque ou l’enjeu de valeur qu’elle vise. Les vendeurs devraient être en mesure d’expliquer la réponse fournie, ainsi que les éléments sur lesquelles elle repose, que ce soit des personnes, des documents ou d’autres sources de renseignements.
Vous trouverez notre analyse détaillée ci-dessous. Pour connaître notre point de vue sur l’incidence de l’IA sur l’assurance déclarations et garanties dans le cadre de fusions et d’acquisitions, cliquez ici. Pour d’autres ressources de Fasken relativement aux fusions et acquisitions, visitez notre Centre du savoir sur les marchés des capitaux et les fusions et acquisitions. N’hésitez pas à vous y abonner.
Utilisation de l’IA pour la préparation des questions dans le cadre de la vérification diligente relative à des opérations de fusions et acquisitions : quantité n’est pas synonyme de qualité
Il ne fait aucun doute que l’IA apporte une importante valeur ajoutée dans la préparation des questions de vérification diligente et le traitement des réponses du vendeur à celles-ci. L’IA peut rapidement produire de premières ébauches de questions en s’appuyant sur des précédents, puis les personnaliser selon la société cible, notamment en fonction de tout document d’information confidentiel et/ou de toute présentation de la direction. L’IA peut comparer ces questions entre les différents flux de travail afin d’identifier des lacunes, des chevauchements ou des incohérences terminologiques. Elle peut vérifier les réponses des vendeurs, suggérer des questions de suivi et suivre les points en suspens ou non résolus. Elle peut également signaler des problèmes, comme des contradictions éventuelles dans les réponses du vendeur, ou entre les réponses du vendeur et les documents de la société cible.
Par contre, comme c’est souvent le cas, l’IA est un outil et non une solution. Sa valeur ultime dépend de la compétence de ses utilisateurs.
Sur le plan pratique, en ce qui concerne les questions de vérification diligente, la quantité n’est pas synonyme de qualité . L’accent doit toujours être mis sur la qualité et non sur la quantité. Un nombre excessif de questions peut irriter les vendeurs et nuire aux négociations. Cela peut aussi imposer un fardeau excessif à la direction de la société cible, augmenter déraisonnablement les coûts et retarder inutilement le déroulement de l’opération. L’objectif de l’acheteur devrait être de poser des questions très précises et contextualisées, qui concernent directement la valeur ou le risque, afin d’obtenir des réponses pertinentes.
La poursuite de cet objectif exige nécessairement une connaissance de la situation et un jugement humain. Les questions devraient être adaptées au secteur d’activité de la société cible, ainsi qu’à la taille et au calendrier de l’opération, entre autres choses. Une vérification efficace est également itérative et fondée sur le jugement. Elle devrait s’appuyer sur des indices contextuels et ne pas se limiter au contenu des questions et des réponses (p. ex. déceler qu’un vendeur tente d’éluder une question ou cherche à gagner du temps). L’IA pourrait ne pas remarquer que certaines réponses apparemment anodines pourraient justifier une enquête plus approfondie. De même, elle pourrait surestimer l’importance d’un élément. Les questions qu’il est préférable de laisser à l’analyse humaine devraient comprendre la classification des enjeux de vérification diligente, notamment en ce qui concerne la priorité, l’importance relative et les incidences potentielles sur la convention d’achat. En fin de compte, seuls les conseillers juridiques des parties à l’opération peuvent donner des avis juridiques en tenant compte de ce qui importe réellement pour un client particulier dans le cadre d’une opération donnée.
L’utilisation de l’IA dans le cadre de la vérification diligente du côté des acheteurs exige également une gestion rigoureuse des divers risques qui accompagnent son utilisation. Seuls des outils d’IA appropriés doivent être utilisés, avec des mesures de protection visant à s’assurer que les renseignements sensibles de la société cible, la stratégie transactionnelle et l’analyse juridique ne soient pas compromis. Aussi, la qualité des résultats de l’IA dépend fondamentalement de la qualité des renseignements qui lui sont fournis. À l’ère de l’IA, un bon conseiller juridique doit être en mesure de distinguer les bonnes des mauvaises requêtes et savoir comment tirer le maximum de l’IA dans le cadre de l’acquisition à l’égard de laquelle il fournit des conseils. La prudence est aussi de mise concernant la potentielle servilité de l’IA. Elle est en effet susceptible de renforcer la thèse de l’acheteur plutôt que de la remettre en question.
Dans l’ensemble, et sans surprise, l’élément clé à retenir pour les acheteurs est qu’ils ne doivent pas devenir trop dépendants des outils de vérification diligente basés sur l’IA. La rapidité de l’IA et la quantité de résultats qu’elle produit ne doivent pas faire dérailler les négociations, faire perdre de vue les véritables enjeux en matière de valeur et de risque, diminuer l’importance de l’expertise ou de l’expérience humaine ou créer une illusion de confiance face à une vérification diligente qui est, dans les faits, insuffisante.
Utilisation de l’IA pour la préparation des réponses dans le cadre de la vérification diligente relative à des opérations de fusions et acquisitions : tout repose sur l’explicabilité
On pourrait être tenté de percevoir l’utilisation de l’IA pour la préparation des réponses dans le cadre d’une vérification diligente de la même façon que son utilisation pour la préparation des questions, comme s’il s’agissait de deux faces d’une même médaille. Ce serait une erreur. Bien que certains des enjeux soulevés se chevauchent, il existe des différences importantes, l’une des plus importantes étant que des réponses mal rédigées peuvent entraîner des risques et des responsabilités que des questions mal rédigées n’entraîneraient pas.
Mais regardons d’abord comment l’IA, si elle est bien utilisée, peut constituer un avantage dans ce contexte. Comme c’est le cas pour les questions, l’IA peut préparer rapidement de premières ébauches de réponses à partir des dossiers internes de la société cible. L’IA peut aider à coordonner les réponses provenant de différents groupes de travail. Elle peut repérer des réponses potentiellement inexactes ou des éléments potentiellement conflictuels parmi les différentes réponses proposées. Elle peut signaler qu’une réponse proposée ne répond pas adéquatement à la question ou qu’elle n’est pas suffisamment étayée. Elle peut signaler qu’une réponse proposée va au-delà de la question posée (p. ex. une déclaration inutilement large). L’IA peut également tenir le compte des questions répondues et de celles en suspens, et fournir des conseils quant aux mises à jour potentiellement nécessaires au fil du temps.
Il faut toutefois soupeser ces avantages au regard des différents risques associés à l’utilisation de l’IA. Le risque d’hallucination de l’IA est probablement le plus connu. Aussi, l’IA peut déduire des faits, tenter de combler ce qu’elle perçoit comme des lacunes, fusionner des concepts ou des sujets qui devraient rester distincts et/ou faire des affirmations avec un degré de confiance que les faits ne justifient pas. Les réponses générées par l’IA peuvent contredire des discussions qui ont eu lieu et auxquelles l’IA n’a pas accès. L’analyse de l’IA peut également atténuer l’importance de certains problèmes potentiels touchant les activités de la société cible, qui devraient plutôt attirer l’attention de la direction.
Une fois de plus, l’atténuation de ces risques exige une intervention humaine appropriée dans le processus de préparation des réponses au moyen de l’IA. Cela est également nécessaire pour s’assurer que tous les protocoles de sécurité soient suivis et que les renseignements sensibles de la société, des employés, des clients ou des opérations ne soient pas transmis par inadvertance à l’IA sans les protections appropriées. La possibilité que le personnel de la société cible ou du vendeur ait recours à l’« IA de l’ombre » dans le cadre du processus de réponse constitue un risque particulièrement pernicieux. La surveillance humaine est également importante pour prévenir la divulgation par inadvertance de communications protégées par le secret professionnel.
Dans le contexte de l’opération, une utilisation manifestement excessive de l’IA par le vendeur pour la préparation de ses réponses peut rapidement susciter des inquiétudes et compromettre sa crédibilité. Cela peut avoir une incidence défavorable sur le prix et/ou sur la volonté de l’acheteur de poursuivre l’opération, entre autres choses. De telles préoccupations peuvent découler du contenu des réponses du vendeur ou des discussions connexes des parties à l’opération (p. ex. les discussions de l’acheteur avec la direction de la société cible ou les appels de suivi relatifs à la vérification diligente). Les acheteurs s’attendront à ce que 1) les réponses du vendeur reflètent les connaissances réelles de la direction, et 2) les vendeurs soient en mesure d’expliquer et de justifier les réponses qu’ils ont fournies.
Nous entendons de plus en plus parler d’acheteurs qui se retirent d’opérations en raison d’un recours manifestement excessif à l’IA dans le cadre du processus de vérification diligente. En voici deux exemples récemment cités par Pitchbook. Dans le premier exemple, un investisseur s’est retiré d’un processus de vente en cours [traduction] « après avoir reçu des réponses manifestement rédigées par l’IA et non peaufinées de la part d’une équipe de direction ». Dans le deuxième exemple, l’opération a échoué après qu’il eut été [traduction] « découvert qu’un fondateur avait utilisé ChatGPT pour répondre à des questions fondamentales, notamment pour expliquer comment son entreprise avait atteint son taux de croissance actuel ».
Des réponses inexactes ou trompeuses peuvent entraîner des conséquences juridiques défavorables, notamment engager la responsabilité contractuelle (p. ex. aux termes de la convention d’achat) et/ou délictuelle (p. ex. pour déclaration fausse ou trompeuse, ou même pour fraude). Il convient également de noter que, dans le cadre d’opérations avec assurance déclarations et garanties, les réponses du vendeur et les autres documents de vérification diligente détermineront la portée de la police et de ses exclusions (et serviront de base aux déclarations d’absence de réclamation connexes). Pour finir, réitérons que la potentielle servilité de l’IA doit être reconnue, et qu’il est important de prendre des mesures pour s’en protéger. Cette servilité pose le risque que l’IA puisse chercher impulsivement à ignorer ou à minimiser des problèmes plutôt qu’à en détailler la portée réelle. Comme l’explique PitchBook: [traduction] « l’IA est conçue pour être d’accord ».
Nos conclusions : il faut comprendre le contenu et les raisons de nos questions et de nos réponses
Les questions et les réponses de vérification diligente sont des aspects fondamentaux des opérations de fusion et acquisition, mais elles soulèvent plusieurs considérations pratiques et juridiques différentes.
Les questions sont principalement un outil d’enquête et, d’un point de vue juridique, sont essentiellement inertes. Leur fonction principale est d’aider l’acheteur à mieux comprendre la société cible et les risques potentiels associés à son acquisition. Des questions inadéquates d’un acheteur se traduisent principalement par des renseignements manquants, ce qui fait en sorte qu’il ne peut pas négocier aussi efficacement et est susceptible d’assumer des risques qui auraient pu être évités.
Les réponses soulèvent quant à elles des enjeux plus complexes. Bien sûr, tout comme pour les questions, des réponses mal gérées peuvent avoir une incidence défavorable sur la dynamique et l’élan d’une opération, mais elles peuvent aussi entraîner une responsabilité pour le vendeur face à l’acheteur qu’il n’aurait pas eu autrement. Selon les circonstances, l’acheteur pourrait avoir droit à des dommages-intérêts et/ou avoir le droit de se retirer de l’opération. De plus, si une déclaration fausse ou trompeuse a incité à la réalisation de l’opération ou constitue une fraude, l’acheteur pourrait aussi avoir le droit d’annuler une opération après sa clôture et/ou d’exercer un recours à titre personnel contre les représentants du vendeur responsables de la fausse déclaration.
Heureusement, tant pour les acheteurs que pour les vendeurs, la marche à suivre demeure relativement simple. Ils peuvent tirer profit de l’utilité de l’IA pour préparer les questions et les réponses de vérification diligente, mais ne doivent pas laisser son utilisation nuire à leur capacité à expliquer clairement l’enjeu fondamental qui sous-tend l’exercice. Pour les acheteurs, il s’agit de comprendre pourquoi la question est posée et quel enjeu de valeur ou de risque elle vise à cerner. Pour les vendeurs, il s’agit de connaître les personnes, les documents ou les autres sources qui étayent la réponse, et de comprendre de quelle manière ils l’étayent.
L’IA décuple les capacités en matière de vérification diligente dans le cadre de fusions et acquisitions. Toutefois, ces capacités accrues ne font qu’augmenter l’importance d’un contrôle rigoureux. De même, bien que l’IA puisse accélérer la vérification diligente tant du côté des acheteurs que de celui des vendeurs, c’est encore le jugement humain qui doit guider l’opération.
