Introduction : un cadre permettant de composer avec l’incertitude
La récente rupture des négociations commerciales entre le Canada et les États-Unis ainsi que les mesures tarifaires qui ont suivi ont amené les entreprises canadiennes à revoir leur façon de gérer leurs échanges commerciaux transfrontaliers. Si la hausse des coûts représente l’enjeu le plus immédiat, le véritable défi tient plutôt à l’imprévisibilité de la situation, qui pourrait bien s’inscrire dans la durée.
Les décisions politiques, les restrictions à la frontière et les autres mesures gouvernementales peuvent rapidement modifier l’équilibre économique et la faisabilité d’une opération, ainsi que les risques commerciaux associés à celle-ci, une fois qu’elle est conclue. Parallèlement, les entreprises canadiennes, avec l’appui du gouvernement fédéral, cherchent à diversifier leurs activités vers de nouveaux marchés et à établir de nouvelles relations commerciales. Cette diversification peut s’avérer nécessaire, mais elle présente elle aussi son lot de risques opérationnels, juridiques et commerciaux.
L’arbitrage international peut permettre de gérer ces risques. Pour les entreprises canadiennes, ce mécanisme revêt une importance dans deux contextes connexes, mais distincts : d’une part, la gestion des échanges commerciaux avec les États-Unis malgré les risques liés aux tarifs douaniers, aux mesures d’application et aux litiges transfrontaliers; d’autre part, la conquête de nouveaux marchés où des systèmes juridiques, des pratiques commerciales et des tribunaux locaux peu familiers peuvent accroître les risques auxquels elles sont exposées.
Pour les entreprises canadiennes, l’arbitrage peut servir à la fois d’outil de protection et de levier : il peut atténuer les risques pratiques liés au maintien des échanges commerciaux avec les États-Unis, rassurer les entreprises qui souhaitent s’implanter sur de nouveaux marchés et leur offrir un forum neutre et crédible, notamment à Londres, quand aucune des parties ne souhaite soumettre le différend aux tribunaux de l’autre.
Relations avec les États-Unis : gérer les risques sans renoncer au marché
Les récentes mesures commerciales des États-Unis, la rupture des négociations commerciales et les réactions qu’elles ont déclenchées ont modifié l’équilibre économique de nombreuses relations commerciales. Les entreprises canadiennes qui font affaire avec les États-Unis devraient se préparer à la persistance des perturbations liées aux tarifs douaniers.
Pour bon nombre d’entreprises canadiennes, ne plus faire affaire aux États-Unis n’est simplement pas une option réaliste. Le marché américain est trop vaste, trop intégré et trop important pour être ignoré. Toutefois, continuer à faire affaire avec les États-Unis exige désormais qu’elles adoptent une approche plus réfléchie en ce qui a trait à la répartition des risques, le règlement des différends et la neutralité.
Dans le contexte actuel, il est difficile de prévoir quel secteur sera le prochain à être affecté. Les entreprises peuvent être confrontées à des hausses de coûts imprévues, à des perturbations de leurs chaînes d’approvisionnement et à des différends contractuels résultants non pas d’un manquement de l’autre partie, mais de mesures gouvernementales. Malgré les solides relations qui unissent les entreprises canadiennes et américaines ainsi que les gens d’affaires, les dirigeants et les employés des deux côtés de la frontière, la situation actuelle perturbe les activités et donne lieu à des discussions difficiles sur la répartition des coûts liés aux tarifs douaniers et sur la possibilité de maintenir les relations commerciales selon les modalités existantes.
Les litiges posent également des difficultés d’ordre pratique. Les événements récents ont montré que les parties canadiennes peuvent être confrontées à des risques particuliers lorsqu’elles doivent intenter une action ou se défendre dans le cadre d’un litige aux États-Unis, notamment si leurs dirigeants, témoins, experts ou avocats rencontrent des difficultés ou font face à des incertitudes lorsqu’ils doivent franchir la frontière. Certaines de ces personnes peuvent être des ressortissants de pays tiers faisant l’objet de restrictions à l’entrée ou de contrôles accrus. Une détérioration des relations bilatérales pourrait également accroître les risques pratiques associés aux déplacements aux États-Unis. Même si ces enjeux ont peu de poids dans certains cas, la stratégie de règlement des différends employée devrait tenir compte de l’évolution possible du contexte juridique et pratique, et non seulement de la situation au moment de la signature du contrat.
Dans ce contexte, l’arbitrage international peut aider les entreprises canadiennes (et américaines) à gérer les différends commerciaux concrets qui pourraient survenir, notamment en ce qui concerne la partie qui assumera les coûts tarifaires supplémentaires, la possibilité d’ajuster les prix et l’obligation de poursuivre l’exécution du contrat.
Plutôt que de réagir à mesure que surviennent de nouvelles perturbations, les entreprises canadiennes devraient mettre en place un mécanisme leur permettant de régler rapidement, de manière neutre et confidentielle, les enjeux commerciaux qui sont susceptibles de se présenter, tout en préservant leurs relations d’affaires. Elles devraient réexaminer les conventions existantes afin de déterminer si leurs clauses de règlement des différends demeurent adaptées à la situation. Les nouveaux bons de commande et les conventions d’approvisionnement devraient être l’occasion de prévoir la façon dont les différends seront réglés en cas de perturbations liées aux tarifs douaniers ou découlant de mesures gouvernementales. Lorsque le risque de litige est important, même quand les deux parties ont déployé tous les efforts raisonnables et agi de bonne foi, un processus d’arbitrage constitue une solution plus prévisible favorisant un règlement du différend qui tient compte des intérêts commerciaux des parties. Ainsi, l’arbitrage peut être vu à la fois comme un mécanisme de règlement des différends et un outil de préservation des relations commerciales.
Nouveaux marchés et incertitude : créer un climat de sécurité et de confiance
Le nouveau paysage du commerce mondial incitera de nombreuses entreprises canadiennes à se tourner rapidement vers d’autres marchés. Si la diversification géographique peut s’avérer nécessaire et présenter des perspectives intéressantes, les nouveaux marchés vont souvent de pair avec des systèmes juridiques peu familiers, des pratiques commerciales différentes, des incertitudes réglementaires, des enjeux linguistiques et des questions quant à la fiabilité ou à l’accessibilité des tribunaux locaux.
L’arbitrage international peut offrir un cadre plus rassurant aux parties à une opération. Une entreprise canadienne qui pénètre un nouveau marché comme exportateur, investisseur, fournisseur ou acheteur, pourrait ne pas vouloir s’en remettre exclusivement, voire aucunement, aux tribunaux du pays en question en cas de différend. De même, sa contrepartie peut ne pas souhaiter soumettre un différend aux tribunaux canadiens. L’arbitrage permet aux parties de choisir de recourir aux tribunaux de leur choix et ainsi convenir à l’avance d’un processus neutre, d’un cadre juridique prévisible, de la langue de l’arbitrage, de mesures de protection de la confidentialité et de procédures conçues pour régler les différends dans un délai adapté aux impératifs commerciaux.
Clauses d’arbitrage : une solution pratique à envisager dans les conventions existantes et à venir
L’arbitrage international est parfois associé à d’importants différends transfrontaliers coûteux. Cette perception ne correspond pas toujours à la réalité. L’arbitrage gagne en popularité pour différentes raisons : la technologie permet de mener à distance une part croissante des procédures, le commerce international se développe, y compris entre les petites et moyennes entreprises (PME), et les tribunaux sont de plus en plus engorgés.
L’un des principaux atouts de l’arbitrage réside dans le fait qu’il désamorce la dynamique conflictuelle qui caractérise souvent les actions en justice. Il peut donc s’avérer particulièrement utile lorsque les entreprises canadiennes cherchent à régler des différends découlant d’événements géopolitiques plutôt que d’un manquement contractuel ordinaire de la part de l’une ou l’autre des parties. Le différend commercial actuel a donné lieu à des situations dans lesquelles les parties souhaitent véritablement préserver leurs relations d’affaires transfrontalières, mais doivent composer avec de nouvelles réalités économiques imprévues. L’arbitrage est plus propice à la préservation des relations d’affaires que les procédures judiciaires traditionnelles, notamment parce que le processus peut être plus souple, moins public, plus rapide et plus raisonnable sur le plan des coûts.
Lorsqu’elles établissent un cadre d’arbitrage, les entreprises devraient tenir compte d’un certain nombre de questions clés, dont :
- le siège d’arbitrage, qui détermine le cadre juridique applicable à l’arbitrage ainsi que les tribunaux susceptibles d’intervenir pour faciliter ou superviser le processus;
- le droit applicable, idéalement un ensemble de règles de droit commercial prévisibles et largement reconnues;
- la langue de l’arbitrage;
- la tenue des audiences à distance, en personne ou selon un mode hybride;
- le lieu de toute audience en personne;
- les mesures de protection de la confidentialité;
- l’organe arbitral qui administrera le différend;
- le nombre d’arbitres, y compris si un arbitre unique suffit ou si la valeur qui fait l’objet du litige ou la complexité du litige justifie la constitution d’un tribunal arbitral composé de trois membres, ainsi que le mode de désignation du ou des arbitres;
- le recours à une procédure accélérée, notamment au moyen d’une simplification de la production de documents, d’une limitation de la durée des audiences et d’une réduction du délai des décisions;
- les délais et les règles de procédure visant à permettre le règlement du différend dans un délai compatible avec les impératifs commerciaux.
Les parties devraient décider de ces questions avec soin. Normalement, ces modalités devraient tenir compte des intérêts des deux parties, particulièrement lorsque l’objectif est de créer un processus équitable, fiable et efficace.
Londres : un forum neutre
Lorsque les parties à une opération commerciale sont établies dans des territoires différents, chacune préférera souvent que les différends soient tranchés par les tribunaux de son propre territoire. Cette préférence est compréhensible, mais elle peut compliquer les négociations ou accentuer les tensions. Même en cas d’accord sur ce point, insister pour s’en remettre aux tribunaux de son propre territoire peut amener une partie à consacrer à cette question des ressources de négociation qui pourraient être mises à profit plus efficacement à d’autres fins dans le cadre de l’opération.
Le choix d’un forum neutre peut résoudre ce problème. Si le forum proposé est bien connu, respecté et raisonnable sur le plan des coûts, il peut rassurer suffisamment les deux parties pour leur permettre d’aller de l’avant sans que l’une d’elles ait à concéder à l’autre avantage lié au choix du tribunal.
Depuis la pandémie de COVID-19, la généralisation de la vidéoconférence comme mode de communication accepté a considérablement élargi les possibilités de recourir à un forum neutre. Par le passé, la désignation de tribunaux ou d’un siège étrangers aux fins du règlement des différends pouvait, dans bien des cas, entraîner des coûts prohibitifs. Ce n’est plus nécessairement le cas. Les procédures à distance permettent aux parties de choisir un siège étranger neutre sans que toutes les personnes concernées aient à se déplacer. Le coût de telles procédures n’est pas nécessairement beaucoup plus élevé que celui d’un litige devant les tribunaux du territoire d’origine si les parties structurent soigneusement la procédure et sollicitent les services d’avocats compétents et soucieux des coûts.
Les parties peuvent tout de même opter pour un processus hybride, dans le cadre duquel une audience se tient en personne et les autres étapes de la procédure se déroulent à distance. Par exemple, certains différends peuvent se prêter davantage à l’audition de témoins en personne lorsque leur crédibilité est au cœur du litige. En pratique, toutefois, de nombreux différends commerciaux se prêtent de plus en plus aux audiences à distance, soit parce que la crédibilité des témoins joue un rôle limité, soit parce que le coût supplémentaire associé à une audience en personne n’est pas justifié. Les parties sont également libres de choisir un siège d’arbitrage à l’étranger, mais de décider que toute audience en personne se tiendra ailleurs. En comparaison avec les procédures judiciaires, qui sont assujetties à des règlements plus rigides, l’arbitrage offre une grande souplesse procédurale.
La question qui se pose inévitablement pour les entreprises canadiennes est la suivante : si l’arbitrage n’a pas lieu au Canada, où devrait-il se dérouler? Dans bien des cas, Londres s’impose comme une évidence. Il s’agit d’un forum neutre qui est familier sur les plans de la langue, de la tradition juridique et de la culture commerciale; choisir un tel forum évite de donner l’impression que l’une ou l’autre des parties a obtenu un avantage. Cela ne signifie pas pour autant que le Canada devrait être évité lorsque les parties s’entendent facilement sur un siège d’arbitrage canadien.
Londres est également l’un des principaux centres mondiaux de l’arbitrage international, qui se distingue à la fois par sa neutralité, sa sophistication commerciale et sa crédibilité internationale. Dans un différend opposant une entreprise canadienne à une entreprise américaine, Londres constitue un choix neutre. Pour les opérations impliquant des entreprises d’autres territoires, Londres jouit également d’une vaste reconnaissance et d’un grand respect, notamment lorsque des langues et des systèmes juridiques différents sont en jeu.
Le choix de Londres comme siège d’arbitrage permet aux parties de bénéficier d’un cadre prévisible et adapté aux réalités commerciales, appuyé par des tribunaux sophistiqués et relativement efficaces. Proposer Londres comme forum neutre ne risque donc pas de surprendre une contrepartie commerciale sérieuse; le plus souvent, ce choix témoigne d’un souci d’équité, de pragmatisme et de sérieux.
Ce choix ne signifie pas que toutes les parties, tous les témoins et tous les avocats doivent se rendre à Londres afin de participer à l’instance. Le siège juridique détermine quel tribunal sera chargé de superviser l’arbitrage ainsi que le cadre juridique applicable à ce dernier, sans pour autant exiger la tenue à Londres de chaque étape procédurale et audience. L’arbitrage peut se dérouler entièrement ou en partie à distance et toute audience en personne peut avoir lieu ailleurs qu’à Londres.
Les parties se demandent souvent si le choix de ce lieu comme siège d’arbitrage entraînera une hausse importante des coûts. En réalité, ce choix n’est pas nécessairement plus coûteux que le règlement d’un différend au Canada ou aux États-Unis. Si cette ville ne manque pas d’avocats aux honoraires élevés, elle compte également des avocats spécialisés en arbitrage international hautement qualifiés et offrant des services à des coûts raisonnables, qui possèdent de l’expérience en matière d’arbitrages menés à Londres. Les coûts peuvent aussi être mieux contrôlés grâce à des clauses soigneusement rédigées prévoyant des procédures simplifiées, des audiences à distance, des délais accélérés et un processus proportionné à la relation commerciale.
Conclusion
Au début de l’année, à Davos, en Suisse, le premier ministre du Canada, Mark Carney, a déclaré : « Nous faisons face au monde tel qu’il est, et non tel que nous souhaitons qu’il soit. » Cette déclaration est extraite de son discours désormais célèbre dans lequel il décrit un nouvel ordre économique mondial, marqué par un changement fondamental de l’approche commerciale américaine à l’égard de leurs alliés. Depuis, le gouvernement canadien a mis en place des politiques visant à aider les entreprises canadiennes à diversifier leurs relations commerciales, tout en reconnaissant qu’une part importante des échanges commerciaux continuera de se faire avec les États-Unis, malgré les risques qui y sont associés. Ces circonstances exigent une stratégie d’affaires bien réfléchie. Une attention particulière aux mécanismes de règlement des différends devrait faire partie intégrante de cette réflexion.
L’arbitrage international ne fera pas disparaître l’incertitude à laquelle les entreprises canadiennes sont désormais confrontées. S’il est structuré adéquatement, il peut toutefois fournir aux parties un cadre pratique et neutre leur permettant de gérer cette incertitude tout en préservant leurs relations commerciales avec des partenaires fiables, particulièrement lorsque le maintien de ces relations revêt une importance cruciale. Pour les entreprises canadiennes qui exercent leurs activités dans le contexte commercial actuel, l’arbitrage devrait faire partie intégrante de la planification commerciale et non être relégué au rang de considération accessoire.
À propos des auteurs et du groupe Résolution des différends internationaux de Fasken à Londres
Peter Mantas est un associé de Fasken à Londres et à Ottawa et dirige la pratique d’arbitrage international du cabinet à Londres. Camron Monfaredi est étudiant d’été en droit aux bureaux de Fasken à Toronto et à Londres. Il poursuivra ses études à l’Université de Durham au cours de la prochaine année.
L’équipe de résolution des différends de Fasken à Londres (R.-U.) est fréquemment choisie pour agir dans certains des différends arbitraux les plus importants au monde. Grâce au soutien d’avocats de nos bureaux canadiens, notre équipe multilingue intervient dans plusieurs pays du monde pour faire progresser les intérêts de nos clients en matière d’arbitrage. Notre équipe, pragmatique et axée sur les affaires, est composée d’avocats qui, en plus d’une connaissance approfondie du droit de l’arbitrage international, possèdent une grande expérience de la conduite effective de dossiers devant les tribunaux. Pour de plus amples renseignements, veuillez communiquer avec Peter Mantas, chef de l’équipe de résolution des différends de Fasken à Londres.
