Le présent bulletin, le dixième de notre série Trucs de rédaction éclair pour les clauses de règlement des différends, vise à fournir aux parties à la négociation d’ententes commerciales des conseils rapides et pratiques pour élaborer des clauses efficaces de règlement des différends. Ce bulletin souligne l’importance de tenir compte, dès l’étape de la négociation d’une entente commerciale, de la possibilité que des tiers soient impliqués dans un différend éventuel ou touchés par celui-ci. Cette question a une incidence qui va au-delà de la rédaction d’une clause et s’étend à celle de savoir s’il convient d’inclure ou non une clause d’arbitrage.
L’arbitrage est fondamentalement de nature contractuelle. Cette considération revêt une importance particulière dans les litiges impliquant des entités qui ne sont pas parties à la convention d’arbitrage. Contrairement aux tribunaux judiciaires, les tribunaux d’arbitrage n’ont généralement pas compétence à l’égard des tiers non-signataires. Si un différend implique, par exemple, une société mère, une filiale, un garant ou un intervenant clé dans le projet qui n’est pas partie à la convention d’arbitrage, une partie pourrait devoir composer avec plusieurs instances ou se retrouver sans recours arbitral.
Rédiger en tenant compte des autres parties
Il existe diverses stratégies à envisager lors de la négociation d’une convention commerciale afin de réduire le risque de multiplication des instances ou de se retrouver sans recours en raison de l’implication d’autres personnes ou entités.
- Convention d’arbitrage multipartite – Déterminez si, dans le cadre d’une négociation commerciale, d’autres entités accepteront d’être liées par la convention d’arbitrage. Cette convention peut, en pratique, être dissociée du reste des modalités commerciales, de sorte que certaines parties peuvent adhérer uniquement aux dispositions relatives au règlement des différends.
- Contrôle de la société mère – Déterminez si la partie contractante acceptera de veiller à ce que les filiales sous son contrôle consentent à devenir parties à un éventuel arbitrage les impliquant.
- Recours aux règles institutionnelles – Envisagez d’intégrer, dans la clause d’arbitrage, les règles d’une institution d’arbitrage qui offre une plus grande souplesse à l’égard des tiers non-signataires. Certaines règles institutionnelles permettent à une partie de demander unilatéralement qu’un tiers se joigne à l’arbitrage. Par exemple, en vertu du règlement d’arbitrage 2026 de la Chambre de commerce internationale (CCI), une partie peut demander l’ajout d’une partie additionnelle[1]. Cette démarche est beaucoup plus simple avant la confirmation ou la nomination d’un arbitre, puisque, par la suite, l’intervention requiert généralement l’accord à la fois du tribunal arbitral et de la partie additionnelle. Le règlement de l’International Centre for Dispute Resolution (ICDR) prévoit des dispositions similaires[2]. Cela dit, une partie non signataire ne peut généralement pas être contrainte de participer à un arbitrage en vertu de ces règles en l’absence d’un fondement juridique permettant de la lier à la convention d’arbitrage.
En outre, les règles de la CCI[3] et de l’ICDR[4] permettent aux parties de demander la consolidation de plusieurs arbitrages portant sur le même sujet ou impliquant des parties communes.
- Recours judiciaire devant les tribunaux – Si la structure de l’opération envisagée rend peu probable que toutes les parties nécessaires consentent à l’arbitrage, il peut être opportun de se poser la question suivante : vaut-il mieux s’en remettre aux tribunaux judiciaires? Ces tribunaux disposent généralement de pouvoirs plus étendus pour entendre les litiges multipartites, notamment pour ordonner l’intervention des tiers nécessaires et éviter les procédures parallèles.
En fin de compte, l’essentiel lors de la négociation d’une entente consiste à voir au-delà de son cocontractant immédiat et de tenir compte des autres parties susceptibles d’être impliquées en cas de différend. Le principe de la relativité des conventions peut poser des problèmes importants dans certains litiges. Une rédaction réfléchie peut toutefois atténuer les risques et permettre d’économiser beaucoup de temps et d’argent ultérieurement.
Pour ne rien manquer
Pour en savoir plus, consultez les bulletins précédents de notre série Trucs de rédaction éclair pour les clauses de règlement des différends :
- Bulletin no 1 – Utilisation de clauses compromissoires types et arbitrages institutionnels
- Bulletin no 2 – Composition du tribunal arbitral et les compétences requises des arbitres
- Bulletin no 3 – Les clauses d’arbitrage obligatoire et l’importance de préciser leur portée
- Bulletin no 4 – L’établissement de procédures claires de nomination des arbitres
- Bulletin no 5 – L’importance de mesures d’urgence dans les clauses de règlement des différends
- Bulletin no 6 – Les cas où votre contrat devrait prévoir des procédures d’arbitrage accéléré
- Bulletin no 7 – Les avantages et les inconvénients des clauses de règlement multi-étapes ou progressif des différends
- Bulletin no 8 – Le « droit applicable » à un contrat est distinct du droit procédural de l’arbitrage (en anglais seulement)
- Bulletin no 9 – Une clause de reconnaissance de la compétence d’un tribunal ne se concilie pas bien avec une clause compromissoire (en anglais seulement)
