Le présent bulletin, le troisième de notre série Trucs de rédaction éclair pour les clauses de règlement des différends, vise à fournir aux parties à la négociation d’ententes commerciales des conseils rapides et pratiques pour élaborer des clauses de règlement des différends efficaces. Ce bulletin traite des aspects rédactionnels concernant les éléments suivants :
- La décision de soumettre un différend à l’arbitrage;
- La portée de l’arbitrage.
Au début d’une nouvelle relation d’affaires ou d’une transaction, les parties devraient se demander s’il est préférable de recourir à l’arbitrage ou de porter l’affaire devant un tribunal pour résoudre d’éventuels différends. L’arbitrage peut présenter de nombreux avantages par rapport à une procédure judiciaire, notamment le caractère définitif, l’efficacité, la possibilité de choisir des décideurs experts, la flexibilité du processus, le respect de la vie privée et de la confidentialité, et le caractère exécutoire des sentences arbitrales.
Une fois que les parties ont décidé de recourir à l’arbitrage pour résoudre des différends, il est important que la clause d’arbitrage reflète leurs intentions. Elle devrait être claire et exécutoire afin qu’il n’y ait pas de différend quant à l’applicabilité ou à l’interprétation de la clause d’arbitrage plus tard.
Au minimum, la clause doit clairement prévoir et imposer l’arbitrage. Bien que cela semble évident, en pratique, les clauses d’arbitrage contiennent encore souvent un libellé facultatif ou permissif. Lorsqu’une clause prévoit la possibilité d’un arbitrage, ou lorsque le libellé permet à une partie de refuser l’arbitrage, cela ne suffit pas à obliger les parties à recourir à l’arbitrage, même lorsque la clause énumère des arbitres potentiels et/ou qu’elle prévoit des modalités permettant de former un tribunal d’arbitrage.
La clause d’arbitrage devrait également énoncer clairement la portée des différends qui font l’objet d’un arbitrage et préciser les exceptions prévues. Il faut aussi indiquer clairement si des parties autres que les parties contractantes sont parties à la convention d’arbitrage ou si l’une des parties contractantes n’est pas partie à la convention d’arbitrage.
Les conseils suivants doivent être envisagés :
- Utilisez le verbe « doit » au présent de l’indicatif au lieu de « peut » lorsque l’intention est de soumettre une partie ou la totalité des différends à l’arbitrage.
- Exprimez clairement la portée des différends soumis à l’arbitrage — demandez-vous s’il devrait s’agir de tous les différends ou de différends en particulier; si la clause devrait couvrir les différends découlant du contrat, se rapportant au contrat ou se rapportant de façon générale à l’ensemble de la relation contractuelle; et si les réclamations contractuelles et extracontractuelles doivent toutes deux être soumises à l’arbitrage.
- Indiquez clairement si les tiers, les successeurs ou les ayants droit des parties sont liés par la clause d’arbitrage.
- Évitez les incohérences ou les contradictions entre la clause d’arbitrage et d’autres dispositions concernant le règlement des différends, la compétence ou le droit applicable (par exemple, les clauses relatives à la compétence exclusive ou non exclusive d’un tribunal ou les clauses prévoyant la présence d’un expert pour trancher certains différends).
- Rédigez soigneusement lorsque vous traitez de plusieurs contrats ou de contrats connexes afin de vous assurer que la clause d’arbitrage s’applique comme prévu aux différends relatifs aux divers contrats.
