Quand « non contraignant » ne signifie pas nécessairement « non contraignant » : faut-il ajouter une nouvelle clause standard aux lettres d’intention pour tenir compte de l’obligation de bonne foi?

Les lettres d’intention^[1] constituent la pierre angulaire des opérations commerciales et des opérations de sociétés. À l’exception de certaines modalités expressément désignées, généralement de nature juridique, elles sont pour l’essentiel non contraignantes.

Mais le caractère non contraignant d’une lettre d’intention demeure-t-il pleinement applicable lorsqu’il est question de bonne foi? Plus précisément, l’obligation de bonne foi s’applique-t-elle seulement après la signature par les parties de la convention définitive envisagée dans la lettre d’intention, ou peut-elle également s’appliquer aux négociations qui précèdent sa conclusion?

En règle générale, dans les relations commerciales, l’obligation de bonne foi ne s’applique qu’à l’exécution d’un contrat, et non aux négociations qui précèdent sa conclusion. Toutefois, deux décisions récentes rendues en Ontario et en Saskatchewan remettent cette règle en question. Elles donnent à penser que, lorsqu’une lettre d’intention comporte au moins certaines modalités contraignantes, les négociations en vue de la conclusion de la convention définitive envisagée dans cette lettre peuvent être assujetties à une obligation de bonne foi. Il convient donc de se demander si les parties auraient intérêt à ajouter des dispositions à leurs lettres d’intention afin de limiter le risque que leurs négociations soient assujetties à une obligation de bonne foi.

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Le rôle des lettres d’intention dans les opérations commerciales

Les lettres d’intention présentent les principales modalités envisagées pour une opération qui pourrait être conclue^[2]. Elles établissent le cadre d’un contrat plus détaillé et contraignant que les parties espèrent conclure à l’issue de leurs négociations et, selon la nature de l’opération, après la réalisation de vérifications diligentes supplémentaires par l’une ou l’autre des parties, ou par les deux.

La plupart des modalités d’une lettre d’intention sont généralement expressément qualifiées de modalités non contraignantes. Dans une lettre d’intention, seules certaines modalités juridiques essentielles sont souvent contraignantes, notamment celles qui portent sur la confidentialité, le droit applicable et, parfois, l’exclusivité. Les autres modalités d’une lettre d’intention, soit celles qui portent sur les éléments fondamentaux de la relation commerciale ou de l’opération que les parties souhaitent conclure, sont expressément non contraignantes.

Pourquoi les lettres d’intention sont-elles généralement non contraignantes?

Les parties à une opération commerciale préfèrent généralement que la plupart des modalités d’une lettre d’intention soient non contraignantes, et ce, pour plusieurs raisons. Elles savent que « le diable est dans les détails » et que des difficultés imprévues risquent de surgir à mesure qu’elles règlent les questions en suspens. Elles savent également que le rapport de force entre elles peut évoluer, parfois considérablement (p. ex. si l’acquéreur, dans le cadre d’une opération de fusion et acquisition, découvre des problèmes lors de la vérification diligente de la société cible). Les parties souhaitent également conserver leur liberté de défendre fermement leurs intérêts dans les négociations. De nombreuses opérations commerciales reposent sur des intérêts fondamentalement opposés, chaque partie cherchant à obtenir le plus de concessions possible de l’autre à mesure que sa stratégie de négociation évolue. 

La règle générale : les négociations ne sont pas assujetties à une obligation de bonne foi

Le principe directeur de la bonne foi en droit des contrats a été établi en 2014 par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Bhasin^[3]. Toutefois, l’obligation de bonne foi reconnue dans cet arrêt ne s’applique qu’à l’exécution des contrats, et non pas aux négociations qui précèdent leur conclusion. D’autres tribunaux ont depuis souligné cette distinction^[4]. L’arrêt Bhasin précise également qu’il convient d’appliquer le principe de la bonne foi d’une manière conforme à la « liberté des parties contractantes dans la poursuite de leur intérêt personnel »^[5]. Cela dit, les tribunaux canadiens ont parfois reconnu qu’une obligation de bonne foi pouvait s’appliquer aux négociations menées dans le cadre d’un contrat existant, par exemple aux négociations visant le renouvellement d’un bail^[6].

Deux décisions récentes qui remettent en question la règle générale

Deux décisions récentes rendues en Ontario et en Saskatchewan soulèvent une question simple, mais déterminante : la situation est-elle en train de changer? Elles soulèvent des incertitudes quant à l’application d’une obligation de bonne foi aux négociations menées dans le cadre d’une lettre d’intention essentiellement non contraignante, mais comportant certaines modalités contraignantes.

Le litige ontarien^[7] découle d’une lettre d’intention visant l’acquisition d’un cabinet dentaire, l’acheteur ayant finalement renoncé à l’opération. Le vendeur soutenait que l’acheteur avait manqué à son obligation de négocier de bonne foi. La lettre d’intention précisait expressément qu’elle n’était [traduction] « ni de nature contractuelle ni contraignante (sauf disposition expresse contraire énoncée aux présentes) ». Elle comportait néanmoins un ensemble de clauses contraignantes et non contraignantes. Étonnamment, le tribunal n’a pas reproduit l’intégralité des modalités de la lettre d’intention ni précisé lesquelles étaient contraignantes et lesquelles ne l’étaient pas. De même, il ne s’est pas directement prononcé sur l’existence d’une obligation de bonne foi. Il a simplement examiné les négociations qui avaient été menées entre les parties comme si une telle obligation s’appliquait, pour finalement conclure que l’acheteur n’y avait pas manqué.

Une décision tout aussi étonnante a depuis été rendue en Saskatchewan^[8]. Les parties avaient signé une lettre d’intention visant l’acquisition d’une entreprise avicole. Celle-ci prévoyait expressément qu’à l’exception des clauses de confidentialité et de non-sollicitation, aucune de ses modalités ne [traduction] « créerait d’obligation ou de responsabilité de quelque nature que ce soit » pour l’une ou l’autre des parties et que, jusqu’à la signature d’une convention d’achat d’actifs, aucune partie ne serait assujettie à « quelque obligation que ce soit » relativement à l’opération. Bien que le tribunal ait affirmé que [traduction] « le droit canadien ne reconnaît aucune obligation de bonne foi dans les négociations précontractuelles », il a néanmoins conclu que « les parties avaient, dans le contexte de la lettre d’intention, l’obligation de négocier de bonne foi les modalités de la convention d’achat d’actifs envisagée dans cette lettre ». Le tribunal semble donc avoir considéré que la lettre d’intention constituait, dans les faits, un engagement contraignant à conclure une convention, entraînant une obligation de négocier de bonne foi la convention d’achat d’actifs. Il a néanmoins conclu que les parties avaient respecté cette obligation dans le cadre de la lettre d’intention en cause.

Considérations pratiques à retenir : comment les parties à une négociation peuvent-elles se protéger?

L’importance que l’on doit accorder à ces deux décisions est discutable. Aucun des deux tribunaux n’a clairement expliqué son raisonnement ni conclu de façon définitive qu’une lettre d’intention comportant certaines modalités contraignantes implique une obligation de négocier de bonne foi. Cela dit, les parties à une opération commerciale peuvent prendre plusieurs mesures pour se protéger.

• Soyez explicites et déterminez soigneusement quelles clauses de la lettre d’intention sont contraignantes et lesquelles ne le sont pas. Ne vous contentez pas d’indiquer au début de la lettre d’intention qu’elle est non contraignante, pour ensuite y inclure un ensemble de modalités commerciales et de clauses juridiques. Envisagez de regrouper les modalités contraignantes dans une section distincte de la lettre d’intention, en précisant clairement leur caractère contraignant. Prévoyez, à tout le moins, une clause relative au droit applicable et, si les parties sont situées dans des territoires différents, une clause de reconnaissance de la compétence ou de règlement des différends. Précisez qu’aucune des parties ne sera liée par d’autres droits ou obligations avant la signature d’une convention définitive, le cas échéant.
• À la lumière de ces deux décisions, il pourrait être prudent d’aller plus loin et de préciser expressément que la présence de clauses contraignantes dans la lettre d’intention ne crée aucune obligation de bonne foi à l’égard de ses modalités non contraignantes, voire de la lettre d’intention dans son ensemble. Envisagez également d’expliquer pourquoi ces clauses contraignantes ne créent aucune obligation de bonne foi, par exemple en précisant que la lettre d’intention ne présente que les modalités provisoires d’un contrat éventuel qui devrait comporter de nombreuses autres modalités, dont certaines ne peuvent raisonnablement être prévues au moment de sa signature et dépendront des négociations ultérieures entre les parties ou des résultats de la vérification diligente, ou des deux. Au besoin, ajoutez qu’aucune des parties n’est tenue de poursuivre les négociations ni de fournir des documents aux fins de la vérification diligente. Il pourrait également être utile de préciser que, si les négociations se poursuivent, chacune des parties peut y mettre fin à tout moment, sans engager sa responsabilité envers l’autre partie ni être soumise à quelque obligation que ce soit à son égard, sous réserve des obligations expressément prévues dans les dispositions contraignantes.
• Évitez d’adopter tout comportement qui pourrait objectivement laisser croire qu’un contrat contraignant a été conclu avant la signature de la convention définitive. Certains exemples dans le domaine des fusions et acquisitions illustrent les risques à éviter. Dans une affaire, la Cour d’appel de l’Ontario a conclu que les parties étaient liées par une lettre d’intention visant la vente d’une entreprise, notamment parce que le vendeur avait commencé à présenter l’acheteur aux employés et aux clients de l’entreprise comme son nouveau propriétaire^[9]. Dans une autre affaire, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a conclu qu’une lettre d’intention visant la vente d’une entreprise était contraignante, notamment parce que l’acheteur avait été autorisé à prendre immédiatement le contrôle de l’entreprise, y compris de ses opérations bancaires et ses dossiers commerciaux^[10].