I. Vue d'ensemble
Pour la première fois au cours de la dernière décennie, une cour d'appel s'est penchée sur une fusion contestée au Canada. Le 25 février 2013, la Cour d'appel fédérale (« CAF ») a confirmé une ordonnance du Tribunal de la concurrence (le « Tribunal ») exigeant que la société Tervita (connue préalablement sous le nom de CCS Corporation) se départisse du site d'enfouissement de déchets dangereux Babkirk, qu'elle avait obtenu par l'acquisition de Complete Environmental inc. (« Complete »)[1].
Bien que la transaction se soit située bien en-deçà des seuils d'avis de notification préalable de fusion de la Loi sur la concurrence[2] (la « Loi »), la commissaire à la concurrence (la « commissaire ») s'est adressée au Tribunal en vertu de l'article 92 de la Loi. Ce dernier accorde une compétence d'intervention au Tribunal lorsque « un fusionnement réalisé ou proposé empêche ou diminue sensiblement la concurrence ».
La CAF a étudié le bien-fondé de la décision du Tribunal, et ce faisant :
- a conféré au Tribunal une grande déférence, notant que les questions économiques et commerciales en cause étaient au cœur du mandat que la Loi confie au Tribunal;
- a adopté une approche axée sur l'avenir concernant l'examen de la fusion et a conféré de la déférence à la conclusion du Tribunal sur cette question;
- a précisé l'échéancier général approprié pour évaluer les empêchements à la concurrence; et
- a clarifié la méthodologie appropriée pour appliquer la « défense des efficiences » en vertu de la Loi.
II. Contexte
Trevita est une compagnie de services de gestion de déchets de l'Ouest du Canada. Elle possède et exploite les deux seuls sites d'enfouissement sécuritaires pour déchets dangereux dans le nord-est de la Colombie-Britannique. Ces sites d'enfouissement ont été conçus pour disposer de manière permanente de déchets dangereux, par exemple ceux qui sont générés par le forage pétrolier et du gaz naturel.
La société Babkirk Land Services Inc. (« BLS ») était une filiale à cent pour cent de Complete. BLS exploitait certains terrains dans le nord-est de la Colombie-Britannique. Les compagnies d'exploration pétrolière et de gaz naturel cherchant à disposer de déchets dangereux pouvaient accéder à ces terrains, incluant un site d'enfouissement pour déchets dangereux appelé « le site Babkirk ». La société Complete détenait un permis du ministère de l'environnement de la Colombie-Britannique, lui permettant d'exploiter un site d'enfouissement sécuritaire sur le site Babkrirk.
En janvier 2011, Tervita achetait Complete, incluant BLS et le site Babkirk. Cette transaction se situait bien en-deçà des seuils d'avis de notification préalable de fusion prévus par la Loi[3]. Avant la conclusion de la transaction, la commissaire a informé les parties qu'elle s'opposait à l'acquisition, se fondant sur la probabilité qu'elle [TRADUCTION] « empêche sensiblement la concurrence dans les services de sites d'enfouissement » dans le nord-est de la Colombie-Britannique. Peu après la conclusion de la transaction, la commissaire s'adressait au Tribunal en invoquant l'article 92. La commissaire demandait une ordonnance exigeant que la transaction soit annulée ou, alternativement, que Tervita se dessaisisse de Complete ou de BLS[4].
En mai 2012, le Tribunal accordait la demande de la commissaire. Il concluait que la fusion empêcherait sensiblement la concurrence au chapitre de la gestion des déchets dangereux dans le nord-est de la Colombie-Britannique. Le Tribunal refusait cependant d'annuler la transaction. Il ordonnait plutôt à Tervita de se dessaisir des actifs ou actions de BLS. Tervita a porté la décision en appel devant la CAF[5].
III. L'analyse de la CAF et les directives sur les fusions contestées
Le Tribunal doit être traité avec déférence
La CAF a émis des commentaires sur la norme d'examen appropriée s'appliquant aux décisions du Tribunal. Elle conclut que les cours doivent traiter le Tribunal avec déférence. La CAF a noté que [TRADUCTION] « le Tribunal possède une expertise sur les questions économiques et commerciales qui se trouvent au cœur du mandat que lui confie la Loi sur la concurrence ». La Cour poursuit en expliquant ce qui suit :
[TRADUCTION] étant donné qu'une cour d'appel peut avoir de la difficulté à entièrement comprendre les aspects économiques et commerciaux de la décision du Tribunal, elle doit faire preuve de déférence envers ses conclusions de fait et ses conclusions mixtes de fait et de droit sur ces questions[6].
L'échéancier d'évaluation de l'empêchement de concurrence
La CAF a adopté une approche axée sur l'avenir concernant l'examen de la fusion et a conféré de la déférence à la conclusion du Tribunal sur cette question :
[TRADUCTION] Contrairement à la majorité des tribunaux de première instance, dont l'essentiel du rôle est d'évaluer des faits liés à des événements passés, celui du Tribunal en vertu des articles 92 et 96 de la Loi sur la concurrence exige qu'il projette divers événements dans l'avenir afin d'évaluer leurs répercussions économiques et commerciales potentielles. Le rôle du Tribunal est donc de déterminer et de remédier à des problèmes du marché qui ne sont pas encore survenus. Il s'agit d'un exercice de taille qui nous plonge dans la théorie économique et exige une compréhension profonde des facteurs économiques et commerciaux en jeu[7].
La CAF a conclu que lorsqu'on évalue s'il y a un empêchement sensible à la concurrence, par opposition à une diminution sensible de la concurrence, le Tribunal peut jeter un regard vers l'avenir pour évaluer si un nouveau venu potentiel sur le marché a été empêché de participer au marché pertinent. Le Tribunal doit néanmoins ne tenir compte que des nouvelles entrées dans le marché qui seraient survenues [TRADUCTION] « au cours d'un laps de temps raisonnable »[8].
Le CAF a émis des directives permettant d'évaluer ce qui constitue un « laps de temps raisonnable ». D'abord, un [TRADUCTION] « échéancier clair et bien distinct » doit être établi pour l'entrée au sein du marché. Il n'est pas nécessaire cependant que l'échéancier soit déterminé avec précision. Ensuite, l'échéancier de l'entrée au sein du marché devrait normalement correspondre à la dimension temporelle des barrières à l'entrée au sein du marché en question. Autrement dit, l'échéancier devrait être fondé sur le délai de démarrage dont le nouveau venu a besoin pour pénétrer au sein d'un marché en particulier[9].
Dans ce cas-ci, l'échéancier bien distinct était de 30 mois, soit le temps que prendrait un nouveau venu pour ouvrir un nouveau site d'enfouissement sécuritaire. Complete était un [TRADUCTION] « nouveau venu direct », qui possédait déjà l'approbation régulatrice pour exploiter un site d'enfouissement sécuritaire au site Babkirk, et se trouvait en position pour pénétrer rapidement le marché. La CAF a entériné la conclusion du Tribunal selon laquelle, en l'absence de fusion, le site Babkirk aurait ouvert un site d'enfouissement sécuritaire et aurait fait, dans les 21 mois, concurrence aux sites d'enfouissement de Tervita. Ceci concordait avec la conclusion du Tribunal selon laquelle la concurrence avait été sensiblement empêchée[10].
Méthodologie d'évaluation de la défense des efficiences
La Loi prévoit, pour les fusions, l'existence d'une « défense des efficiences » à l'encontre d'une accusation d'empêchement ou de diminution sensible de la concurrence. Elle prévoit que le Tribunal ne rende pas d'ordonnance lorsque les efficiences découlant de la fusion surpasseront probablement les répercussions néfastes sur la concurrence, et seront susceptibles de les contrebalancer[11].
La CAF a établi que la commissaire avait le fardeau de démontrer la portée quantitative et qualitative des répercussions néfastes sur la concurrence découlant de la fusion, et de quantifier lorsque possible ces répercussions. Les défendeurs avaient le fardeau de démontrer que les efficiences invoquées pourraient vraisemblablement contrebalancer ces répercussions néfastes sur la concurrence[12].
Le Tribunal avait tenté d'inclure des facteurs qualitatifs dans son analyse de l'équilibre, par exemple les avantages non économiques pour l'environnement et la réduction du nettoyage des sites qui découleraient de la concurrence. La CAF s'est distancée de cette méthodologie « d'équilibrage subjectif ». Elle a précisé que lorsqu'on évalue si les gains d'efficience surpassent et contrebalancent les répercussions néfastes de la fusion sur la concurrence, [TRADUCTION] « l'analyse de l'équilibre ne doit pas se fonder sur un jugement subjectif » mais doit plutôt être [TRADUCTION] « aussi objective que raisonnablement possible, et si une détermination objective ne peut être faite, elle doit être raisonnable ». La CAF a noté ce qui suit, alors qu'elle élaborait au sujet de cette approche objective :
[TRADUCTION] Par « analyse d'équilibre objective », on entend une quantification des gains en efficiences tout comme des répercussions néfastes sur la concurrence, qui doit être effectuée dans tous les cas où c'est raisonnablement possible. Lorsqu'il n'est pas raisonnablement possible d'obtenir une quantification précise concernant un élément en particulier, il est préférable de retenir une estimation approximative plutôt qu'un jugement subjectif. Lorsque, pour un élément en particulier, il n'est pas raisonnablement possible d'obtenir une quantification précise ni une estimation approximative, il existera de toute évidence un certain degré de discrétion dans la valeur probante à accorder à tout gain qualitatif ou à toute répercussion, mais cette discrétion devra être restreinte et limitée par les principes de la raisonnabilité. Autrement dit, toute valeur probante accordée aux répercussions qualitatives restantes qui ne peuvent être quantifiées doit être raisonnable, c.-à-d. qu'elle doit être soutenue par la preuve, et le raisonnement sous-jacent à l'évaluation du Tribunal doit être bien articulé ou autrement en évidence[13].
Bien que des éléments probants indiquant que la fusion générerait certaines efficiences aient été constatés, ils étaient, selon la CAF, négligeables. La CAF s'est fondée sur sa décision dans Canada (Commissaire à la concurrence) c. Superior Propane Inc.[14], dans laquelle elle concluait que la défense des efficiences ne pouvait être retenue lorsque les gains en efficiences ne dépassaient que légèrement les répercussions néfastes sur la concurrence[15]. La CAF déclarait, de plus, que même si la commissaire n'avait pas quantifié les répercussions néfastes de la fusion sur la concurrence, on ne pouvait ignorer leur existence : [TRADUCTION] « Dans le cadre d'une détermination de l'équilibre objective et raisonnable, les gains légers ou peu significatifs en efficiences ne sauraient contrebalancer des répercussions connues comme étant néfastes pour la concurrences, même lorsque la valeur probante à accorder à de telles répercussions demeure indéterminée »[16]. Conséquemment, l'analyse décalée soutenait la position de la commissaire.
IV. Éléments à retenir de la décision de la CAF
La décision de la CAF nous rappelle utilement ce qui suit :
- Les fusions en-deçà des seuils d'avis de notification préalable prévus par la Loi peuvent néanmoins être examinées et contestées si elles soulèvent des inquiétudes sérieuses concernant la concurrence.
- Les répercussions des fusions qui sont néfastes pour la concurrence ne doivent pas nécessairement être limitées au moment où la fusion est effectuée. Le Tribunal tiendra plutôt compte des répercussions subséquentes qui surviendront au sein d'un « laps de temps raisonnable ». En conséquence, les parties doivent tenir compte du fait que le commissaire peut contester la fusion s'il existe des motifs raisonnables de croire que sans la fusion, elles pourraient devenir des concurrentes dans l'avenir.
- La défense des efficiences prévue par la Loi ne peut connaître du succès que si les efficiences créées par la fusion contrebalancent ses effets néfastes envers la concurrence. Les parties à une fusion doivent être en mesure de démontrer des gains en efficiences importants et idéalement, quantifiables, qui surpassent et contrebalancent ses effets néfastes.
- Dans les cas de fusion, le dossier de preuve est extrêmement important. Le Tribunal s'est fondé sur la documentation interne de Tervita et de Complete pour conclure que les activités commerciales de biorestauration de Complete auraient échoué, et que l'entrée éventuelle de Complete dans le marché des sites d'enfouissement dans le nord-est de la Colombie-Britannique aurait eu des répercussions importantes sur les prix. En conséquence, les parties à une fusion doivent garder à l'esprit que le commissaire peut recueillir des documents internes en la possession des parties à la fusion, et s'appuyer sur eux pour constituer son dossier.
- Les vendeurs ne peuvent tenir pour acquis que les recours découlant d'une fusion contestée n'auront pas de répercussions sur eux une fois la transaction conclue. Même si ultimement un dessaisissement a été accordé, la commissaire avait demandé une ordonnance exigeant que la transaction soit annulée.
* Tony Baldanza est président du groupe Antitrust, concurrence et commercialisation de Fasken Martineau et il est associé du cabinet. Toni Di Domenica est associé de Fasken Martineau; il œuvre au sein des groupes Litige et Antitrust, concurrence et commercialisation.
[1] Tervita Corporation c. Commissaire à la concurrence, 2013 CAF 28 (CanLII).
[2] L.R.C. 1985, c. C-34.
[3] Ibidem, art. 110.
[4] Supra note 1 au par. 16.
[5] Ibidem au par. 48.
[6] Ibidem au par. 61.
[7] Ibidem
[8] Ibidem au par. 88.
[9] Ibidem aux par. 90-91.
[10] Ibidem au par. 94.
[11] Supra note 2, art. 96(1).
[12] Supra note 1 au par. 113.
[13] Ibidem au par. 148.
[14] (2002), 18 C.P.R. (4th) 417 (Trib. Conc.), conf. 2003 CAF 53, 23 C.P.R. (4th) 316.
[15] Supra note 1 aux par. 171-72.
[16] Supra note 1 au par. 174.
