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La deuxième ronde de consultation est jugée suffisante pour permettre la construction du pipeline Trans Mountain

Fasken
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Bulletin Droit Autochtone

Le 4 février 2020, la Cour d’appel fédérale (la « CAF ») a rendu les motifs de sa décision dans l’affaire Coldwater Première Nation c. Canada (Procureur général), confirmant l’approbation du projet d’expansion de Trans Mountain (le « projet ») par le gouvernement fédéral. Dans une décision unanime, la Cour a conclu que la consultation du gouvernement fédéral avec les groupes autochtones concernés par le projet était véritable, raisonnable et conforme à l’obligation de consulter. La Cour a indiqué, en faisant référence à la deuxième ronde de consultation entreprise par le gouvernement fédéral, qu’« il ne s’agissait aucunement d’une simple approbation aveugle » (par. 77).

Historique du projet d’expansion du pipeline Trans Mountain

L’historique du projet avant cette décision se résume comme suit :

  • Le 19 mai 2016, l’Office national de l’énergie (« ONÉ ») a recommandé que le gouverneur en conseil approuve l’expansion du projet.
  • Le 29 novembre 2016, le gouverneur en conseil (essentiellement le Cabinet fédéral) a approuvé le projet. Peu de temps après, divers groupes autochtones et environnementaux ont demandé à la CAF le contrôle judiciaire de la décision du gouverneur en conseil d’approuver le projet.
  • Le 29 mai 2018, le gouvernement fédéral a annoncé son intention d’acquérir le projet auprès de Kinder Morgan Canada Limited. Les actionnaires de la société ont approuvé la vente en août 2018.
  • Le 30 août 2018, la CAF a annulé l’approbation, concluant entre autres que la consultation de la Couronne avec les groupes autochtones concernés par le projet ne répondait pas à la norme constitutionnelle formulée à l’origine par la Cour suprême du Canada dans la décision Haïda.
  • Le gouvernement fédéral a entamé une période de consultation auprès des groupes autochtones (d’une durée d’environ 9 mois) pour corriger les lacunes majeures, mais bien définies, du processus de consultation.
  • Le 18 juin 2019, le gouverneur en conseil a approuvé le projet pour une deuxième fois. Douze parties ont demandé un contrôle judiciaire afin de contester l’approbation.
  • Le 4 septembre 2019, la CAF a accepté d’entendre les contestations de six groupes autochtones à l’égard de l’approbation du projet, mais ce faisant, elle a considérablement réduit la portée de l’examen, la limitant à une évaluation du caractère adéquat de la consultation après l’approbation initiale du projet, en excluant les allégations de conflit d’intérêts et de manque d’impartialité (découlant de l’achat du projet par le gouvernement fédéral) ou les questions environnementales précises qui auraient dû être soulevées par les parties demanderesses contestant l’approbation initiale.

La décision de la Cour d’appel fédérale - Deuxième ronde

La décision de la CAF traite principalement de la question du caractère, raisonnable ou non, de la deuxième approbation du projet par le gouverneur en conseil. Celle-ci cherchait plus particulièrement à établir la validité de la conclusion du gouverneur en conseil selon laquelle les efforts de consultation entrepris par le gouvernement fédéral pour corriger les lacunes relevées par la CAF dans Tsleil-Waututh Nation c. Canada (Procureur général) (« Tsleil-Waututh ») étaient suffisants pour satisfaire aux exigences de l’obligation de consulter de la Couronne. La Cour a statué qu’il n’y avait aucune raison d’interférer avec la décision d’approuver le projet prise par le gouverneur en conseil et a rejeté les demandes de contrôle judiciaire.

Les consultations de la deuxième ronde étaient censées être « correctives » et « ciblées ». Par conséquent, le gouvernement fédéral n’était tenu de traiter que « des points précis dans le processus de consultation » relevés par la Cour, et n’était pas tenu de recommencer entièrement le processus de consultation (par. 14). En outre, la Cour a tenu compte du fait que les parties comprenaient (ou auraient dû comprendre) que le délai de consultation n’était pas illimité.

La Cour a souligné que l’obligation de la Couronne de consulter les peuples autochtones n’équivaut pas à un droit de veto sur un projet, même lorsque des « consultations approfondies » s’imposent. Comme la Cour l’a expliqué, « même si les peuples autochtones peuvent faire valoir leur opposition catégorique à un projet, ils ne peuvent se servir du processus de consultation comme tactique pour tenter d’y opposer un veto » (par. 55). Les tactiques des groupes autochtones visant à ce que la période de consultation arrive à terme sans entente sont incompatibles avec la réconciliation. Comme l’a déclaré la Cour :

[52] le fait que la consultation n’ait pas mené les quatre demanderesses à consentir au projet ne veut pas dire que la réconciliation n’a pas été mise de l’avant. L’objectif est d’en arriver à une entente globale, objectif qui ne sera pas toujours atteint. […] La consultation fondée sur un rapport de respect réciproque promeut la réconciliation, peu importe son issue.

La CAF a également réitéré l’importance de tenter de répondre adéquatement aux préoccupations des groupes autochtones lorsqu’ils participent au processus de consultation. Le gouverneur en conseil a mis en œuvre un certain nombre d’« engagements du promoteur » supplémentaires dans le cadre de sa décision. À titre d’exemple, la Première nation Coldwater avait exprimé des inquiétudes concernant son aquifère d’eau potable. En réponse à cette inquiétude, le gouverneur en conseil a mis en place une nouvelle condition selon laquelle Trans Mountain serait tenue de justifier son choix de tracé auprès de la Régie de l’énergie du Canada en utilisant les données hydrogéologiques de la zone concernée; une condition qui était absente de la décision d’approbation initiale prise par le gouverneur en conseil. La Cour a soutenu que ces conditions supplémentaires respectaient la norme d’accommodement prévue par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

Cette décision constitue le dernier obstacle juridique à franchir pour le projet, et elle permettra d’atténuer une partie de l’incertitude entourant sa construction. Néanmoins, les parties ont 60 jours pour demander une autorisation de porter cette décision en appel auprès de la Cour suprême du Canada. En outre, les parties qui se sont vu refuser par la CAF l’autorisation de contester la deuxième décision du gouverneur en conseil en septembre 2019 ont également demandé l’autorisation d’interjeter appel auprès de la Cour suprême. Elles sont en attente d’une décision à cet égard. Il s’agit certes d’un pas de plus vers la concrétisation du projet, mais cette affaire n’a peut-être pas encore connu son dénouement.

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