Les conditions de clôture sont un élément essentiel de toute opération de fusion et acquisition qui prend effet à une date ultérieure à la signature. Les clauses de rigueur des délais sont des dispositions contractuelles usuelles qui entraînent un droit de résiliation immédiat lorsqu’une obligation contractuelle n’est pas satisfaite en temps opportun. La décision récente de la Cour d’appel de Terre-Neuve-et-Labrador (la « Cour d’appel ») dans l’affaire Nova Fish Farms[1] met en évidence l’incertitude entourant les droits de résiliation des parties à une opération de fusion et acquisition si les dates prévues pour respecter les conditions de clôture et/ou la date butoir de clôture n’ont pas été explicitées dans une convention de fusion et acquisition comportant une clause de rigueur des délais.
Dans ce bulletin, nous analysons cette décision ainsi que les leçons que nous pouvons en tirer quant à la rédaction et à la répartition des risques lors de fusions et acquisitions au Canada. Nous conseillons également aux acteurs du secteur des fusions et acquisitions au Canada de continuer à suivre cette histoire de près. La Cour suprême du Canada (la « CSC ») a récemment accordé l’autorisation d’interjeter appel et sa décision orientera le traitement des conditions de clôture et des clauses de rigueur des délais dans le cadre de fusions et acquisitions à l’avenir.
Points pratiques à retenir au sujet des conditions de clôture et des clauses de rigueur des délais
- Précision des échéances : prévoyez toujours de fixer des dates précises pour respecter les conditions de clôture et/ou une date butoir pour réaliser l’opération, particulièrement lorsque les conditions de clôture requièrent des approbations de tiers (soit des entités sur lesquelles les parties n’ont aucun contrôle).
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Les clauses de rigueur des délais ne remédient pas aux délais flous : les délais de rigueur offrent une certitude lorsqu’une date et une heure sont fixées, en prévoyant que le non-respect de ces échéances entraîne un manquement permettant à la partie qui n’est pas en défaut de mettre fin à la convention sans égard à l’importance du délai en question. Toutefois, les clauses de rigueur des délais ne fixent pas en soi de délai : on doit en indiquer un.
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Rédaction et répartition des risques : les parties à des opérations de fusion et acquisition devraient considérer s’il est dans leur intérêt d’inclure des clauses de rigueur des délais et, dans l’affirmative, si celles-ci devraient s’appliquer à toutes les dates prévues dans la convention de fusion et acquisition ou seulement à certaines dates précises. En d’autres termes, ces clauses ne devraient pas être ajoutées mécaniquement : elles devraient être examinées au cas par cas, en fonction de l’opération ou de la clause visée.
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En attente de la décision de la Cour suprême du Canada : en janvier 2026, la CSC a accordé l’autorisation d’interjeter appel de la décision de la Cour d’appel. La décision de la CSC devrait orienter la façon dont les parties à des opérations de fusion et acquisition devraient traiter les conditions de clôture et les clauses de rigueur des délais à l’avenir.
Pour découvrir plus de ressources de Fasken relativement aux fusions et acquisitions, visitez notre Centre du savoir sur les marchés des capitaux et les fusions et acquisitions et abonnez-vous aux publications. Pour une analyse plus approfondie au sujet des conditions de clôture et des clauses de rigueur des délais dans le cadre des opérations de fusion et acquisition, consultez l’article de Fasken intitulé Private M&A in Canada: Transactions and Litigation (LexisNexis) (en anglais seulement).
Pourquoi l’absence d’une date de clôture et d’une date butoir précises s’est avérée un facteur important
La question en litige dans l’affaire Nova Fish Farms portait sur la vente de plusieurs établissements de trutticulture. Certaines approbations provinciales et fédérales devaient être obtenues pour que l’opération puisse se réaliser. Les parties ont convenu de demander ces approbations « dès que possible » et en déployant des « efforts commerciaux raisonnables » [nos traductions]. Elles n’ont toutefois pas fixé de date de clôture ni de date butoir avant lesquelles les conditions devaient être satisfaites; la convention indiquait seulement que la date de clôture aurait lieu sept jours après que l’ensemble des conditions de clôture eut été respectées. La convention comprenait également une clause générique de rigueur des délais .[2]
Comment le fait que l’acheteur ait tardé à demander les approbations réglementaires a provoqué un litige
La convention a été signée en février 2020, juste avant le début de la pandémie de COVID-19. Aucune des parties n’a entrepris de démarches concrètes pour obtenir les approbations réglementaires nécessaires au cours des 16 mois suivants. L’acheteur a finalement déposé les demandes d’approbation en juin 2021, et les approbations gouvernementales requises ont été accordées en octobre 2021. L’acheteur a avisé le vendeur de cette situation en décembre 2021 et a confirmé être prêt à conclure l’opération. S’appuyant sur le long délai de l’acheteur pour demander les approbations, le vendeur a soutenu que ses obligations d’exécution avaient pris fin et qu’il n’était pas tenu de conclure l’opération. L’acheteur a répliqué en intentant une action pour demander une exécution en nature.
Le juge de première instance a appliqué les clauses de rigueur des délais aux obligations de l’acheteur pour lesquelles aucun délai n’était fixé
Le juge de première instance a conclu que l’acheteur avait manqué à ses obligations en ne prenant pas rapidement des mesures et en ne déployant pas des efforts raisonnables sur le plan commercial pour obtenir les approbations requises. Le juge a également conclu que les claudesde rigueur des délais s’appliquaient à ces obligations. Bien qu’il n’y avait aucun délai précis lié à l’obtention des approbations, le juge a estimé que l’intention des parties ne pouvait pas être que l’acheteur satisfasse aux normes d’efforts raisonnables en demeurant inactif pendant 16 mois. En conséquence, la clause de rigueur des délais donnait au vendeur le droit de résilier la convention et la demande du vendeur de recevoir l’exécution en nature ne pouvait être accordée.
La Cour d’appel a conclu que les clauses de rigueur des délais ne s’appliquent qu’aux dates et heures fixes
La Cour d’appel a confirmé la décision du juge de première instance selon laquelle l’acheteur avait manqué à son engagement de déployer des efforts raisonnables sur le plan commercial pour obtenir les approbations requises. La Cour a toutefois rejeté l’argument que les clauses de rigueur des délais s’appliquaient aux engagements relatifs aux efforts déployés. Elle a exposé que les parties à une opération de fusion et acquisition utilisent ces clauses pour expliciter les conséquences du non-respect d’une date fixe dans le cadre d’une opération de fusion et acquisition, soit le fait que l’autre partie pourra résilier la convention si l’échéancier n’est pas respecté en temps opportun. La Cour a ensuite indiqué que cet objectif d’explicitation serait fortement compromis si les clauses de rigueur des délais s’appliquaient aux obligations contractuelles sans échéances fixes. Une telle situation rendrait difficile d’établir quand une partie respecte ses obligations et quand l’autre partie peut exercer un droit de résiliation. La Cour a ainsi statué que, même si l’acheteur avait manqué à son obligation, le vendeur n’avait pas pour autant le droit de résilier la convention. L’acheteur pourrait donc se voir imposer une exécution en nature.
Les clarifications que la Cour suprême du Canada pourrait apporter concernant les clauses de rigueur des délais
La décision prochaine de la CSC devrait sans doute fournir des indications clés sur la façon dont les parties à des opérations de fusion et acquisition devraient traiter le lien entre les conditions de clôture et les délais de rigueur à l’avenir. Cela dit, la CSC pourrait s’appuyer sur différents points pour trancher le litige. Il sera important de rester à l’affût pour savoir si la CSC modifiera la règle selon laquelle une clause de rigueur des délais fait de tout manquement relatif à une date ou à une heure fixe dans une convention – sans égard à l’importance du retard – un manquement donnant à l’autre partie un droit de résiliation, ou si la CSC adoptera une approche davantage axée au cas par cas.
Nos conclusions : Les conditions de clôture et les délais de rigueur après l’affaire Nova Fish Farms
Sous réserve des orientations qui seront publiées par la CSC, l’affaire Nova Fish Farms suggère qu’il est préférable pour les parties à une opération de fusion et acquisition de fixer des dates précises pour le respect des conditions de clôture et/ou une date butoir précise pour réaliser l’opération, particulièrement lorsque les conditions de clôture requièrent des approbations de tiers (soit des entités sur lesquelles les parties n’ont aucun contrôle). Les parties à des opérations de fusion et acquisition devraient également se demander si des clauses de rigueur des délais, et les droits de résiliation correspondants, devraient être ajoutées dans leurs conventions de fusion et acquisition et, dans l’affirmative, si elles devraient s’appliquer à toutes les dates fixes prévues dans la convention ou seulement à certaines dates précises. En d’autres termes, les clauses de rigueur des délais ne devraient pas être ajoutées par défaut : elles devraient être examinées au cas par cas, en fonction de l’opération ou de la clause visée. Les parties à une opération de fusion et acquisition peuvent également envisager de lier des délais de correction explicites et les droits de résiliation y afférents à une ou plusieurs conditions de clôture.
