Les dispositions de suppression du critère de l’importance relative constituent un mécanisme clé de répartition des risques dans le cadre des fusions et acquisitions. Un litige survenu récemment dans l’État du Delaware et portant sur une question rarement soulevée devant les tribunaux illustre les complexités liées à la mise en œuvre concrète d’une telle disposition. Nous examinons la décision du tribunal afin d’en dégager les enseignements utiles aux fins de la négociation et de la rédaction de telles dispositions à l’intention des acteurs canadiens du secteur des fusions et acquisitions.
Voici les principaux enseignements à tirer de la décision :
- Selon les études sur les fusions et acquisitions canadiennes, plus de la moitié de ces opérations prévoient au moins un type de disposition de suppression du critère de l’importance relative et ce type de disposition est de plus en plus utilisé.
- Lorsqu’une disposition de suppression du critère de l’importance relative est utilisée dans la section sur l’indemnisation d’une convention de fusion et d’acquisition, les parties devraient envisager de préciser clairement si elle s’applique 1) en cas de violation d’une déclaration, 2) aux pertes découlant d’une telle violation, ou 3) dans les deux cas.
- Une disposition de suppression du critère de l’importance relative dans la section sur l’indemnisation peut modifier considérablement la répartition des risques après la clôture. Lorsqu’une telle disposition est prévue, elle doit être analysée de pair avec les clauses connexes de limitation de responsabilité, notamment les seuils d’indemnisation et les franchises.
- L’application d’une disposition de suppression du critère de l’importance relative peut s’avérer plus ou moins complexe selon le type de critère d’importance relative visé. Les parties doivent garder ceci à l’esprit lorsqu’elles décident du type de critère applicable à une déclaration particulière.
- L’adoption croissante des dispositions de suppression du critère de l’importance relative dans la section sur l’indemnisation des conventions de fusion et d’acquisition canadiennes est probablement liée à la popularité accrue de l’assurance déclarations et garanties (ADG) dans les opérations canadiennes.
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Aperçu des dispositions de suppression du critère de l’importance relative et des tendances en la matière
Une disposition de suppression du critère de l’importance relative est une clause d’une convention de fusion et d’acquisition qui « supprime » l’effet des critères d’importance relative présents ailleurs dans la convention.
Ces dispositions apparaissent généralement dans l’une des deux sections suivantes d’une convention de fusion et d’acquisition, voire dans les deux : 1) la condition de clôture ayant pour objet l’exactitude des déclarations et garanties du vendeur[1] ; et/ou 2) les indemnités postérieures à la clôture devant être versées par le vendeur en cas de violation des déclarations et garanties[2].
Les dispositions de suppression du critère de l’importance relative sont favorables à l’acheteur. En effet, les critères d’importance relative qu’elles annulent protègent le vendeur rendant plus difficile pour l’acheteur de prouver 1) que la condition de clôture relative à l’exactitude des déclarations et garanties du vendeur n’a pas été respectée et/ou 2) qu’une indemnisation est due en raison d’une violation des déclarations et garanties du vendeur.
Historiquement, ces deux types de dispositions sont plus fréquents aux États-Unis qu’au Canada[3]. Cela dit, plus de la moitié des fusions et acquisitions canadiennes incluent au moins un type de disposition de suppression du critère de l’importance relative, et l’utilisation d’une telle disposition dans la section sur l’indemnisation des conventions de fusion et d’acquisition canadiennes ne cesse de croître[4].
Il est donc important de comprendre qu’une disposition de suppression du critère de l’importance relative dans la section sur l’indemnisation peut généralement prendre deux formes différentes. Elle peut supprimer les critères d’importance relative à toutes fins liées à l’indemnisation, c’est à dire à la fois pour déterminer si le vendeur a violé une de ses déclarations et garanties et pour calculer le montant des pertes subies par l’acheteur du fait de cette violation[5]. Autrement, elle peut supprimer les critères d’importance relative uniquement aux fins du calcul du montant des pertes subies par l’acheteur à la suite de la violation par le vendeur d’une des déclarations et garanties[6].
Les études sur les points clés des opérations de fusion et d’acquisition indiquent qu’au Canada, lorsqu’une disposition de suppression du critère de l’importance relative est incluse dans la section sur l’indemnisation, dans 56 % des cas, elle supprime les critères d’importance relative à toutes fins liées à l’indemnisation[7]. Aux États-Unis, ce chiffre s’élève à 82 %[8].
Que se passe-t-il lorsqu’une disposition de suppression du critère de l’importance relative coexiste avec un critère d’effet défavorable important?
Le litige porté devant la Delaware Superior Court dans JanCo v. ISS Facility Services[9] portait sur une disposition de suppression du critère de l’importance relative dans la section sur l’indemnisation et découlait de la vente d’une entreprise de nettoyage pour 80 millions de dollars américains dans le cadre d’une convention d’achat d’actifs.
La convention d’achat d’actifs incluait des déclarations et garanties du vendeur relativement standard, y compris une déclaration d’absence de changements. Celle-ci stipulait que depuis le 30 juin 2021 – soit plusieurs mois avant la date de clôture – la société cible n’avait subi aucun événement ayant eu un effet défavorable important ou dont on pourrait raisonnablement s’attendre à ce qu’elle ait un effet défavorable important (la « déclaration relative à l’absence d’événement défavorable »).
La convention d’achat d’actifs définissait aussi l’effet défavorable important de façon relativement standard. Cette définition s’étendait sur près d’une page et, comme la plupart des définitions de l’effet défavorable important, elle incluait plusieurs exceptions[10].
L’acheteur a intenté une action après la clôture au titre de la violation des déclarations et garanties contre les vendeurs sur la base de la déclaration relative à l’absence d’événement défavorable. Cette action reposait sur l’accroissement des coûts de main-d’œuvre et des perturbations opérationnelles causés par un déploiement raté du nouveau système de ressources humaines de la société cible. La section sur l’indemnisation de la convention d’achat d’actifs incluait une disposition de suppression du critère de l’importance relative qui éliminait les critères d’importance relative aux fins de la détermination d’une violation de l’une des déclarations et garanties par le vendeur, et on peut donc penser qu’elle était fonctionnellement semblable à une disposition de suppression du critère de l’importance relative qui supprime les critères d’importance relative à toutes fins liées à l’indemnisation[11]. Le tribunal devait déterminer comment la disposition de suppression du critère de l’importance relative devait interagir avec le critère d’effet défavorable important dans la déclaration relative à l’absence d’événement défavorable.
La disposition de suppression du critère de l’importance relative rend les déclarations et garanties du vendeur invariables et abaisse le seuil auquel l’acheteur est soumis
L’acheteur a soutenu que, en vertu de la disposition de suppression du critère de l’importance relative, il lui suffisait de prouver qu’il avait [traduction] « subi un effet défavorable quel qu’il soit, et pas nécessairement important ». Les vendeurs ont soutenu que cela élargissait la portée de la déclaration de manière déraisonnable. Le tribunal a donné raison à l’acheteur, tout en notant que l’application faite par les deux parties de la disposition de suppression du critère de l’importance relative à la déclaration relative à l’absence d’événement défavorable n’était pas techniquement correcte.
Le tribunal a rejeté l’approche des vendeurs, car la simple suppression de la définition d’effet défavorable important dans la déclaration relative à l’absence d’événement défavorable créait des lacunes dans la convention rendant la disposition inapplicable. Le tribunal a également rejeté les réserves des vendeurs selon lesquelles l’approche de l’acheteur élargissait la portée de la déclaration de manière déraisonnable, estimant que le seuil et le plafond d’indemnisation prévus dans la convention d’achat d’actifs en limitaient le champ. Le seuil d’indemnisation fixait un seuil minimal de dommages-intérêts, et le plafond fixait un montant maximal de dommages-intérêts; ensemble, ils traduisaient l’intention objective de faire en sorte que la disposition de suppression du critère de l’importance relative transforme la déclaration relative à l’absence d’événement défavorable en déclaration et garantie « absolue ».
L’erreur dans l’approche de l’acheteur tenait à son caractère purement conceptuel. Selon l’acheteur, la disposition signifiait simplement que la survenance d’un effet défavorable constituait une violation de la déclaration relative à l’absence d’événement défavorable, même s’il ne s’agissait pas d’un effet défavorable important. Bien que ce résultat final fût correct, le tribunal a jugé que la méthode appropriée consistait d’abord à intégrer la définition complète de l’effet défavorable important dans la déclaration relative à l’absence d’événement défavorable, puis à supprimer toute référence au critère d’importance relative dans la déclaration combinée. Si cet [traduction] « ordre logique de fonctionnement » n’est pas appliqué, le tribunal a estimé que l’interaction entre la disposition de suppression du critère d’importance relative et la déclaration deviendrait « incompréhensible ».
Le tribunal a ajouté que le fait que cela crée un « seuil faible », facile à franchir pour l’acheteur, n’importait pas. L’acheteur ne devrait pas être « puni » pour « avoir remporté la partie à la table des négociations ».
Principaux enseignements aux fins de la négociation et de la rédaction à l’intention des acteurs canadiens du secteur des fusions et acquisitions
Il reste à voir si un tribunal canadien s’inspirera de la décision JanCo v. ISS. Quoi qu’il en soit, cette décision reste très importante. À notre connaissance, il n’existe aucun précédent à ce jour au Canada ou au Delaware concernant l’application d’une disposition de suppression du critère de l’importance relative dans un litige en matière de fusions et acquisitions, et le tribunal n’a cité aucun.
Les dispositions de suppression du critère de l’importance relative peuvent prendre différentes formes
Le principal enseignement de cette décision est que les dispositions de suppression du critère de l’importance relative peuvent prendre différentes formes. En ce qui concerne les dispositions de suppression du critère de l’importance relative dans la section sur l’indemnisation d’une convention de fusion et d’acquisition, la décision fait la distinction entre la suppression des critères d’importance relative à toutes fins liées à l’indemnisation, et leur suppression uniquement aux fins du calcul des dommages-intérêts. Les parties à une opération de fusions et acquisitions doivent examiner attentivement non seulement la pertinence de l’inclusion d’une disposition de suppression du critère de l’importance relative dans la section sur l’indemnisation, mais aussi la variante qu’elles souhaitent inclure, le cas échéant.
Les dispositions de suppression du critère de l’importance relative doivent être rédigées avec soin
La rédaction de la disposition de suppression du critère de l’importance relative dans la section relative à l’indemnisation dans l’affaire JanCo v. ISS aurait pu être mieux rédigée : elle traitait de son incidence sur la violation, mais pas sur les pertes. Ceci rappelle que, lorsqu’une convention de fusion et d’acquisition inclut une disposition de suppression du critère de l’importance relative dans la section sur l’indemnisation, les parties devraient envisager d’indiquer expressément si les critères d’importance relative dans les déclarations et garanties du vendeur seront supprimés 1) aux fins de la détermination d’une violation des déclarations et garanties vendeur, 2) aux fins du calcul des pertes de l’acheteur découlant d’une violation des déclarations et garanties du vendeur ou 3) à ces deux fins. Les parties aux fusions et acquisitions peuvent également envisager d’inclure des précisions dans la disposition de suppression du critère de l’importance relative dans la section sur l’indemnisation pour les termes définis qui réfèrent à l’importance, par exemple le terme « contrats importants ».
Une disposition de suppression du critère de l’importance relative peut modifier considérablement la répartition des risques
Une disposition dans la section sur l’indemnisation qui supprime les critères d’importance relative à toutes fins liées à l’indemnisation peut modifier considérablement la répartition des risques entre les parties après la clôture. Plus particulièrement, cela peut donner un caractère essentiellement invariable aux déclarations et garanties du vendeur qui peuvent être faciles à enfreindre. Ceci souligne l’importance des autres limitations de l’indemnisation aux fins de la répartition des risques après la clôture. Par exemple, la distinction entre une franchise (au titre de laquelle seuls les dommages-intérêts dépassant le seuil minimal de responsabilité sont payables) et un seuil d’indemnisation (au titre duquel tous les dommages-intérêts deviennent payables dès que leur montant dépasse le seuil minimal) peut avoir une importance accrue. Un autre exemple est la valeur potentielle d’une clause « de minimis », qui permet de limiter le risque de réclamations de faible montant par l’acheteur après la clôture.
Les critères d’importance relative peuvent prendre différentes formes
L’application d’une disposition de suppression du critère de l’importance relative peut s’avérer plus ou moins complexe selon le type de critère d’importance relative visé. Dans l’affaire JanCo v. ISS, le problème portait sur l’interaction entre la disposition de suppression du critère de l’importance relative et un critère d’effet défavorable important, et aucune des approches proposées par les parties n’a entièrement convaincu le tribunal. Le tribunal a plutôt adopté une analyse en deux étapes, qui a abouti à une clause hybride complexe. Cette complexité suggère qu’un litige similaire pourrait être tranché différemment à l’avenir[12]. Elle laisse également entendre que l’application d’une disposition de suppression du critère de l’importance relative à différents types de critères d’importance relative pourrait présenter moins de difficultés, par exemple un simple critère d’« importance » ou un critère « à tous égards importants ». Les parties aux fusions et acquisitions doivent garder cela à l’esprit lorsqu’elles décident du type de critère d’importance relative qu’elles souhaitent appliquer à une déclaration et garantie donnée.
Incidence de l’assurance déclarations et garanties (ADG)
Comme mentionné précédemment, plus de la moitié des opérations de fusions et acquisitions canadiennes incluent au moins un type de disposition de suppression du critère de l’importance relative, et leur utilisation dans la section sur l’indemnisation des conventions de fusion et d’acquisition canadiennes ne cesse de croître. De plus, lorsqu’une disposition de suppression du critère de l’importance relative est incluse dans la section sur l’indemnisation, dans 56 % des cas, elle supprime les critères d’importance relative à toutes fins liées à l’indemnisation. Aux États-Unis, ce chiffre s’élève à 82 %.
Nous pensons que l’adoption croissante des dispositions de suppression du critère de l’importance relative dans la section sur l’indemnisation des conventions de fusion et d’acquisition canadiennes est liée à la popularité accrue de l’assurance déclarations et garanties (ADG) dans le cadre de ces opérations : lorsque l’acheteur souscrit une police d’ADG (qui, par nature, transfère tout ou partie du risque lié à une violation des déclarations et garanties du vendeur), le vendeur est plus susceptible d’inclure une disposition de suppression du critère de l’importance relative dans la section sur l’indemnisation de la convention de fusion et d’acquisition.
