Affaires mondiales Canada (AMC) a publié de nouvelles orientations sur les règles relatives aux biens réputés appartenir à une personne établies dans les lois canadiennes sur les sanctions. Ces règles précisent les circonstances dans lesquelles une société qui n’est pas sanctionnée est réputée être contrôlée par une personne sanctionnée, de sorte que les biens de cette société sont traités comme les biens de la personne sanctionnée et sont assujettis à une interdiction d’effectuer des opérations.
Ces orientations auront donc des effets importants pour les entreprises canadiennes qui doivent respecter des sanctions canadiennes.
Nous examinons ci-dessous les orientations et leurs répercussions.
Contexte : le cadre canadien des biens réputés appartenir à une personne
Les lois canadiennes sur les sanctions interdisent aux personnes au Canada et aux Canadiens à l’étranger d’effectuer des opérations portant sur des biens appartenant à une personne sanctionnée ou détenus ou contrôlés, même indirectement, par elle.
En 2023, le Canada a modifié deux lois sur les sanctions, la Loi sur les mesures économiques spéciales (LMES) et la Loi sur la justice pour les victimes de dirigeants étrangers corrompus (LJVDEC), en y ajoutant des dispositions qui établissent trois circonstances dans lesquelles une entreprise est réputée être contrôlée par une personne sanctionnée, de sorte que les biens appartenant à cette entreprise, détenus par celle-ci ou contrôlés par celle-ci seront traités comme les biens de cette personne sanctionnée :
- La personne détient, même indirectement, au moins 50 % des actions ou des titres de participation de l’entité, ou des droits de vote de celle-ci;
- La personne peut, même indirectement, modifier la composition ou les pouvoirs du conseil d’administration de l’entité; ou
- Il est raisonnable, compte tenu des circonstances, de conclure que la personne peut, même indirectement et par tout moyen, diriger les activités de l’entité.
Bien que le premier critère se rapproche du contrôle légal, les deuxième et troisième critères ont considérablement élargi le concept de contrôle, créant ainsi une incertitude au sein de la communauté des affaires quant à l’application pratique de ces dispositions.
Nouvelles orientations sur l’application des critères de contrôle
1. Critère des 50 % de la propriété ou des droits de vote
AMC précise que ce critère est satisfait si la ou les personnes inscrites détiennent collectivement 50 % ou plus des actions, des titres de participation ou des droits de vote d’une entité. Les actions, titres de participations et droits de vote de plusieurs personnes inscrites doivent être cumulés, ce qui signifie que les participations minoritaires de deux personnes ou plus (même si elles ne sont pas liées ou n’agissent pas de concert) peuvent constituer un contrôle.
2. Critère du contrôle du conseil d’administration
Ce critère permet de déterminer si une personne inscrite a le pouvoir de modifier la composition ou les pouvoirs du conseil d’administration de l’entité. Ce pouvoir peut notamment se manifester par : le droit de nommer ou de révoquer des membres des organes d’administration, de gestion ou de surveillance d’une entité; le fait de détenir seul la majorité des droits de vote des actionnaires ou des membres; ou la capacité de nommer la majorité des administrateurs en raison de sa participation importante dans l’entité.
3. Critère du contrôle de fait
Ce critère fait référence aux circonstances dans lesquelles une personne inscrite exerce une influence de fait sur les activités d’une entité. AMC note que les facteurs suivants peuvent être pris en considération pour déterminer si ce critère est satisfait :
- La personne inscrite peut diriger les activités d’une entité du fait qu’elle détient la participation la plus importante;
- Elle a le droit d’exercer une influence dominante en vertu des documents constitutifs ou par des moyens contractuels (p. ex. une convention de gestion et de contrôle ou une convention entre actionnaires);
- Il existe une clause de rachat au bénéfice de la personne inscrite;
- La personne inscrite transfère des actions avant ou après sa désignation, particulièrement lorsqu’il n’existe aucune preuve convaincante que le transfert a été effectué sans lien de dépendance;
- Elle a recours à des intermédiaires pour agir en son nom;
- Elle dissimule les liens par le recours à des fiducies, à des sociétés-écrans ou à des sociétés à responsabilité limitée.
Exemples
AMC a également fourni plusieurs scénarios simplifiés illustrant les situations où les critères seraient satisfaits :
- Le critère des 50 % de la propriété est satisfait si la société A, non sanctionnée, est détenue à 50 % par la société B, sanctionnée. Ce critère est aussi rempli si la société A, non sanctionnée, est détenue par deux actionnaires minoritaires sanctionnés détenant chacun 25 %.
- Le critère du contrôle du conseil d’administration est satisfait si la société A, sanctionnée, possède 40 % de la société B, mais a conclu une convention entre actionnaires avec la société C accordant à la société A le droit de nommer la majorité des membres du conseil d’administration de la société B.
- Le critère du contrôle de fait est satisfait si la personne A, sanctionnée, affirme avoir vendu sa participation de contrôle dans la société B à la personne C, qui est un membre de la famille ou un ami proche de la personne A. Ce critère est aussi rempli si la personne A, non sanctionnée, est l’unique propriétaire de la société B et qu’il est raisonnablement possible de déduire que la personne C, sanctionnée, utilise la personne A comme intermédiaire pour contrôler la société B, à moins que des éléments de preuve convaincants démontrent le contraire.
Malheureusement, ces scénarios semblent relativement clairs au regard du droit actuel et ne fournissent pas de précisions pratiques pour les scénarios plus complexes et nuancés auxquels les entreprises peuvent être confrontées.
Considérations relatives à la conformité
Les entreprises devraient s’assurer que leurs processus de respect des sanctions tiennent compte de ces orientations, au besoin, en adoptant une approche fondée sur les risques et les mesures suivantes :
- Dresser la liste de toutes les personnes détenant des droits de propriété, de vote ou de gouvernance dans les cocontractants et les participants à l’opération;
- Calculer les participations et les droits de vote de façon cumulative;
- Déterminer s’il existe des arrangements de gouvernance susceptibles d’accorder le contrôle à une personne sanctionnée;
- Évaluer s’il existe d’autres motifs susceptibles d’accorder un contrôle de fait à une personne sanctionnée, notamment des changements de propriété récents, l’utilisation de structures de propriété complexes ou le recours à d’éventuels intermédiaires.
