Les changements rapides dans la dynamique du commerce mondial, déclenchés par un contexte tarifaire en constante évolution, confrontent les entreprises nord-américaines à des questions juridiques et commerciales complexes. Mais les activités commerciales doivent – et vont – se poursuivre, y compris les fusions et acquisitions. Les acheteurs américains qui envisagent d’acquérir une société canadienne bénéficieront des multiples changements apportés à la législation et aux pratiques canadiennes en matière de fusions et d’acquisitions depuis la récente période de perturbation économique internationale soudaine, c’est-à-dire la pandémie de COVID-19.
Cet article (PDF, 1,796 Ko) a été publié pour la première fois dans The M&A Journal (avril 2025). Pour en savoir plus sur les initiatives de leadership éclairé de Fasken, visitez notre Centre du savoir sur les marchés des capitaux et les fusions et acquisitions et abonnez-vous aux publications.
Réalisation d’opérations en contexte d’incertitude commerciale
Les Canadiens étaient divisés sur l’éventualité d’une seconde présidence Trump. Les négociations tendues quant au successeur de l’ALENA, l’Accord de libre-échange États-Unis–Mexique–Canada, ou « AEUMC », étaient encore fraîches dans l’esprit de certains. D’autres étaient impatients de voir se mettre en place un programme favorable aux entreprises qui stimulerait l’activité économique. Peu ont anticipé ce qui allait se passer : une guerre commerciale mondiale en perpétuelle évolution, marquée, plus récemment, par une longue liste de nouveaux droits de douane à l’importation annoncés par les États-Unis le 2 avril, suivie de la suspension abrupte de la plupart de ceux-ci une semaine plus tard.
Cette situation se traduit par une incertitude généralisée sur les marchés, d’une ampleur sans précédent depuis les premiers jours de la pandémie et, avant cela, la crise financière de 2008. Face à ces circonstances inédites, certaines entreprises pourraient décider d’éviter toute transaction majeure aussi longtemps que durera l’incertitude commerciale. D’autres pourraient y voir des occasions d’affaires, par exemple en acquérant des actifs stratégiques dans le but de diversifier leur chaîne d’approvisionnement, de réduire leurs dépenses ou d’étendre leur marché. D’autres encore pourraient se tourner vers des partenariats stratégiques ou être contraintes de conclure des transactions, par exemple en vendant des actifs non essentiels pour se procurer des liquidités. Si des entreprises sont en situation d’insolvabilité ou ont besoin d’être restructurées, des occasions d’acquisitions d’entreprises en difficulté pourraient se présenter.
Nous ne sommes toutefois pas en terrain complètement inconnu. Les négociateurs de part et d’autre de la frontière ont récemment traversé la crise de la COVID-19 et bénéficieront de plusieurs changements apportés à la législation et aux pratiques canadiennes en matière de fusions et acquisitions pendant la pandémie.
Principaux enseignements et outils issus de la pandémie
Dès le début de la pandémie, une accalmie s’est installée dans le domaine des fusions et acquisitions, car les acheteurs et les vendeurs ont pris le temps de comprendre ce qui se passait et d’évaluer l’évolution de la situation. Le volume de transactions a ainsi été très bas en 2020. Or, après des mois d’élaboration de stratégies, d’efforts de relance du gouvernement et de faibles taux d’intérêt, le nombre de transactions a explosé en 2021 et pendant une grande partie de l’année 2022, alors même que les fluctuations liées à la pandémie se poursuivaient. Au fur et à mesure que les transactions se concrétisaient, les avocats en fusions et acquisitions ont dû s’adapter à l’incertitude inhabituelle qui régnait sur le marché.
Au Canada, cela a entraîné trois changements importants.
Premièrement : une augmentation de l’utilisation des clauses d’indexation sur les bénéfices futurs. Le recours à de telles clauses n’est pas rare au Canada, mais leur utilisation a presque doublé au cours de la pandémie. Plusieurs décisions relatives aux clauses d’indexation sur les bénéfices futurs ont également été rendues par des tribunaux canadiens. À cet égard, les acheteurs américains doivent savoir que les différents engagements relatifs aux efforts déployés et parfois appliqués aux engagements des acheteurs quant aux clauses d’indexation sur les bénéfices futurs, par exemple les « efforts commercialement raisonnables », sont clairement définis par la common law canadienne et diffèrent quelque peu de ceux énoncés dans le droit du Delaware. Les acheteurs américains devraient aussi savoir que, peu importe la norme expresse relative aux efforts et, contrairement au droit du Delaware, les obligations de bonne foi s’appliqueront toujours.
Deuxièmement, la pandémie a donné lieu à deux décisions canadiennes importantes sur les clauses relatives au « cours normal des affaires », qui portaient toutes deux sur des litiges d’une valeur d’un milliard de dollars. Ensemble, ces décisions ont abordé un grand nombre des questions soulevées dans les décisions historiques de la Cour de chancellerie du Delaware (en 2020) et de la Cour suprême du Delaware (en 2021) dans l’affaire AB Stable VIII LLC v. MAPS Hotels & Resorts One LLC, y compris l’application des critères liés à la « conformité avec les pratiques antérieures » et au « consentement de l’acheteur ».
S’il existe de nombreuses similitudes entre l’approche des tribunaux canadiens et celle des tribunaux du Delaware, il y a également d’importantes différences à prendre en compte, notamment pour atténuer correctement les risques pour l’acheteur américain. Par exemple, dans l’un des jugements canadiens, la cour a établi qu’un critère de type « ne doit pas être refusé de manière déraisonnable » dans la clause relative au « consentement de l’acheteur » pourrait effectivement conduire à un consentement présumé ou implicite de l’acheteur si la cour décide qu’il aurait été déraisonnable pour l’acheteur de ne pas consentir à la ligne de conduite proposée par le vendeur.
Un troisième changement attribuable à la pandémie est l’image beaucoup plus claire qu’on a désormais de ce qu’est un « effet défavorable important » en vertu de la common law au Canada. La source est, encore une fois, un conflit d’un milliard de dollars en matière de fusion et acquisition déclenché par la pandémie, et le tribunal canadien a cité, plus que n’importe quel autre précédent canadien, la décision phare de la Cour de chancellerie du Delaware dans l’affaire Akorn Inc v. Fresenius Kabi AG, rendue en 2018. Néanmoins, de nombreuses divergences subsistent entre le droit du Delaware et le droit canadien en ce qui concerne les clauses d’effet défavorable important.
Par exemple, bien qu’Akorn ait contredit la loi du Delaware sur ce point, le tribunal canadien a maintenu l’exigence selon laquelle un effet défavorable important doit résulter d’un « événement inconnu ». Un autre exemple est que les tribunaux canadiens n’ont pas emboîté le pas à ceux du Delaware qui imposent expressément un fardeau important à l’acheteur qui cherche à établir qu’un effet défavorable important a eu lieu. Un troisième exemple concerne l’interaction entre les clauses relatives au cours normal des affaires et les clauses d’effet défavorable important. Dans l’affaire AB Stable, les tribunaux du Delaware ont conclu que les deux clauses ne devaient pas être interprétées ensemble parce qu’elles servaient des objectifs différents et permettaient de se prémunir contre des risques différents. En revanche, les deux décisions canadiennes indiquent que la répartition des risques établie par les clauses doit être considérée ensemble sur la base du principe selon lequel les contrats doivent être lus dans leur intégralité.
Conclusion
Les considérations commerciales orienteront toujours la réalisation des transactions. Les avocats gèrent et atténuent les risques au mieux des intérêts de leurs clients tout en les aidant à conclure leurs transactions. La pandémie a considérablement influencé les réflexions sur la meilleure façon de procéder dans un contexte d’incertitude inhabituelle sur les marchés. Elle a également permis de clarifier de nombreux aspects de la législation et des pratiques canadiennes en matière de fusions et acquisitions.
Les risques liés aux droits de douane ne disparaîtront pas pour autant. Mais l’expérience acquise avec la pandémie peut aider les parties à de possibles fusions et acquisitions transfrontalières à obtenir un « oui », et faciliter le parcours vers la conclusion de l’opération. Cela dit, les conseillers juridiques des acheteurs américains qui envisagent une acquisition au Canada doivent savoir que, bien que le Delaware et la common law canadienne dans le domaine des fusions et acquisitions présentent davantage de similitudes que de différences, plusieurs différences importantes subsistent, notamment en ce qui concerne les clauses d’indexation sur les bénéfices futurs, les clauses relatives au cours normal des affaires et les clauses d’effet défavorable important.
