Survol et principaux points à retenir
Les clauses d’« intégralité de l’entente » sont essentielles dans le cadre des fusions et acquisitions. En raison des longues négociations entre acheteurs et vendeurs lors d’une opération de fusion et acquisition, les parties ont recours aux clauses d’« intégralité de l’entente » pour s’assurer que les modalités de la convention d’achat définitive l’emportent sur l’ensemble des discussions et des documents antérieurs relatifs à l’opération, augmentant ainsi le degré de certitude que l’opération aura lieu.
C’est pour cette raison que la récente décision de la Cour supérieure de justice de l’Ontario (rôle commercial) dans l’affaire Project Freeway[1] est digne d’intérêt. Plus particulièrement, malgré le fait que la clause d’« intégralité de l’entente » de la convention d’achat indiquait expressément que celle-ci remplaçait une lettre d’intention non contraignante antérieure (la « lettre d’intention »), la Cour a tout de même examiné les modalités de la lettre d’intention pour trancher un litige portant sur une clause d’indexation sur les bénéfices futurs.
Voici les principaux points à retenir :
- Les parties ne s’entendaient pas sur la question de savoir si deux financements postérieurs à la clôture avaient entraîné l’exigibilité immédiate du montant de l’indexation sur les bénéfices futurs payable en trois tranches.
- Pour décider de la façon d’appliquer un critère d’importance relative prévu à la clause d’exigibilité immédiate définitive, la Cour a tenu compte de la clause beaucoup plus succincte portant sur l’exigibilité immédiate dans la lettre d’intention.
- Étant donné que la clause d’« intégralité de l’entente » faisait expressément mention de la lettre d’intention, la décision soulève une question clé : quelles mesures les parties à une opération de fusion et acquisition peuvent-elles prendre pour réduire le risque qu’un tribunal s’appuie sur des documents préliminaires de l’opération lors d’un litige découlant de la convention définitive?
- Nous considérons deux options : La première consiste à ajouter à la lettre d’intention des clauses standards supplémentaires indiquant que les parties ne peuvent se fonder sur la lettre d’intention dans tout éventuel litige découlant d’une convention définitive subséquente. La seconde consiste à ajouter à la clause d’« intégralité de l’entente » de la convention définitive un libellé allant dans le même sens.
- D’après la décision de la Cour, les parties à une opération de fusion et acquisition doivent être conscientes qu’il n’est pas garanti qu’un tribunal considère son pouvoir discrétionnaire comme étant restreint par de telles clauses.
Vous trouverez notre analyse dans les prochaines lignes. Pour connaître l’opinion de Fasken concernant l’analyse de la clause d’indexation sur les bénéfices futurs dans Project Freeway, cliquez ici. Pour en savoir plus sur les clauses d’« intégralité de l’entente » dans le cadre des opérations de fusion et acquisition, voir l’article de Fasken intitulé Private M&A in Canada : Transactions and Litigation (LexisNexis, 2024) (en anglais seulement). Pour découvrir d’autres ressources de Fasken relativement aux fusions et acquisitions, visitez notre Centre du savoir sur les marchés des capitaux et les fusions et acquisitions. N’hésitez pas à vous y abonner.
L’importance des clauses d’« intégralité de l’entente » dans le cadre des opérations de fusion et acquisition
L’objectif fondamental d’une clause d’« intégralité de l’entente » est d’accroître le degré de certitude que l’opération aura lieu[2].Comme l’a reconnu la Cour d’appel de l’Ontario (ONCA), de telles clauses visent à [traduction] « extraire et clarifier l’essence de l’entente des parties à partir de la confusion des négociations[3]».
Elles sont particulièrement importantes dans le cadre des opérations de fusion et acquisition. En effet, lors d’une opération de fusion et acquisition, les négociations impliquent souvent (1) des séances de présentation du vendeur et d’autres présentations aux acheteurs potentiels, (2) des documents d’entente préliminaires, comme des sommaires des modalités, des lettres d’intention et des ententes de confidentialité et de non-divulgation, (3) de multiples conseillers externes et axes de travail (p. ex., financiers et juridiques) et (4) un contrôle préalable approfondi et la communication de documents (p. ex., des documents d’information confidentiels, des salles de données virtuelles et des questions et réponses de contrôle préalable).
Afin d’assurer la certitude commerciale et juridique de l’entente conclue, les parties à l’opération de fusion et acquisition insèrent une clause d’« intégralité de l’entente ». Celle-ci vise à empêcher l’une ou l’autre des parties de s’appuyer sur des éléments de discussion antérieurs qui auraient été modifiés ou écartés lors des négociations et qui ne figurent pas dans la convention d’achat définitive.
La décision visant la clause d’« intégralité de l’entente » dans Project Freeway
Dans l’affaire Project Freeway, la Cour devait décider du sens à donner à un critère d’importance relative prévu dans la clause d’exigibilité immédiate du montant de l’indexation sur les bénéfices futurs. Selon cette clause, ce montant devenait exigible immédiatement si l’acheteur se départissait d’une [traduction] « partie importante des actifs » de l’entreprise cible sans le consentement préalable du vendeur.
Selon le vendeur, l’expression « partie importante » faisait référence à la notion de valeur. Selon l’acheteur, un élément n’était « important » que s’il avait une incidence sur le rendement de l’entreprise cible et, par conséquent, sur l’atteinte du seuil d’indexation sur les bénéfices futurs. La Cour a préféré cette dernière interprétation, et l’un des trois piliers de son analyse était que l’interprétation de l’acheteur était étayée par la clause succincte portant sur l’exigibilité immédiate du montant de l’indexation sur les bénéfices futurs dans la lettre d’intention.
Le vendeur a fait valoir que la clause d’« intégralité de l’entente » de la convention d’achat empêchait la Cour d’examiner la lettre d’intention. La Cour a écarté cet argument. Citant un précédent de l’ONCA, elle explique ce qui suit [traduction] :
« Une clause d’intégralité de l’entente n’empêche pas à elle seule le tribunal d’examiner comme preuve admissible les circonstances entourant la formation du contrat[4]. »
La Cour était disposée à prendre en considération les modalités de la lettre d’intention, au motif que celles-ci constituaient une [traduction] « preuve objective des intentions des parties au moment de la conclusion de la convention définitive ». C’était le cas même si la clause d’« intégralité de l’entente » faisait explicitement mention de la lettre d’intention non contraignante antérieure. La clause en question se lisait comme suit :
« La présente Convention, la Lettre d’information et les autres Documents de l’opération, ainsi que les autres conventions, documents et autres actes que les Parties doivent remettre aux termes de la présente Convention, constituent l’intégralité de l’entente entre les Parties en ce qui concerne les opérations prévues par la présente Convention et remplacent l’ensemble des conventions, ententes, négociations et discussions antérieures, verbales ou écrites, des Parties en ce qui concerne ces opérations, y compris la Lettre d’intention, à l’exception de l’entente de non-divulgation, qui sera résiliée et n’aura plus aucune force ni aucun effet à la Clôture [...][5]. »
La Cour a également pris en compte les éléments suivants, qui ont manifestement influencé sa décision : (i) l’entreprise acquise n’avait pas atteint la cible pour la première tranche du paiement d’indexation sur les bénéfices futurs, (ii) les opérations de financement en question n’avaient pas eu d’incidence défavorable sur le rendement de l’entreprise acquise et (iii) le vendeur était au courant de la probabilité de l’une des opérations de financement avant la clôture, mais ne s’y est opposé que lorsqu’il a appris que la première cible d’indexation sur les bénéfices futurs n’avait pas été atteinte.
Existe-t-il un tel précédent dans le contexte des fusions et acquisitions au Canada? Oui et non.
Certaines parties à des opérations de fusion et acquisition et certains professionnels dans ce domaine pourraient être surpris par ce résultat. L’approche de la Cour semble contredire directement l’instruction expresse des parties dans la clause d’« intégralité de l’entente » et ne pas tenir compte du rôle essentiel que jouent ces clauses dans les opérations de fusion et acquisition. Toutefois, ce n’est pas la première fois qu’un tribunal canadien refuse d’être limité par une clause d’intégralité de l’entente dans le cadre d’un litige lié à une opération de fusion et acquisition[6].
Le précédent le plus notable est la décision de la Cour d’appel de l’Alberta (ABCA) dans IFP Technologies[7].Le litige portait sur l’étendue des droits acquis dans le cadre d’un échange d’actifs pétroliers et gaziers. La demanderesse a fait valoir qu’elle avait acquis des droits dans toute la production de pétrole et de gaz provenant des terres, qu’elle soit de nature primaire (c’est-à-dire traditionnelle) ou renforcée (c’est-à-dire à l’aide de vapeur). L’intimée a fait valoir que les droits de la demanderesse se limitaient à la production renforcée.
Un protocole d’entente antérieur entre les parties soutenait clairement la position de la demanderesse. Mais le tribunal de première instance a souscrit à l’argument de l’intimée selon lequel la clause d’« intégralité de l’entente » contenue dans la convention d’échange d’actifs définitive conclue ultérieurement empêchait de se fonder sur le protocole d’entente. L’ABCA a infirmé la décision. Elle s’est fondée sur l’arrêt Sattva de la Cour suprême du Canada (CSC)[8], qui n’avait pas encore été rendu au moment de la décision du tribunal de première instance. L’ABCA a estimé que la clause d’« intégralité de l’entente » n’empêchait pas de prendre en compte le fondement factuel – y compris le protocole d’entente – pour aider à déterminer l’origine et l’objectif de l’opération[9], ce qui corroborait grandement l’interprétation de l’intimée.
Comparaison entre Project Freeway et IFP Technologies
La décision visant la clause d’« intégralité de l’entente » rendue dans Project Freeway ne correspond pas exactement à celle rendue dans IFP Technologies. Leur principal point commun réside dans le fait que ces décisions sont fondées dans les deux cas sur l’arrêt Sattva de la CSC, qui soulignait l’importance du fondement factuel d’un contrat. Il convient également de noter qu’aucun des tribunaux n’a reconnu le rôle particulièrement important des clauses d’« intégralité de l’entente » dans le contexte des fusions et acquisitions.
En revanche, des différences marquées peuvent être observées entre les décisions. La principale différence est que, dans Project Freeway, les parties ne s’entendaient pas sur le sens d’un seul mot dans un seul sous-paragraphe (c.‐à‐d. le mot « importante »), alors que dans IFP Technologies, le tribunal devait trancher un grave différend portant sur la nature et l’étendue même de l’entente[10]. Cela a amené l’ABCA à consulter le protocole d’entente antérieur pour établir l’origine et l’objectif de l’opération, une préoccupation qui n’a pas été soulignée de la même manière dans Project Freeway. Une deuxième différence est que le protocole d’entente conclu dans IFP Technologies indiquait expressément que les parties avaient l’intention de conclure une convention plus définitive fondée sur les modalités du protocole d’entente[11]. On ne sait pas si la lettre d’intention dans Project Freeway comportait un libellé semblable. Une troisième différence est que, alors que la clause d’« intégralité de l’entente » dans Project Freeway renvoyait expressément à la lettre d’intention, la clause d’« intégralité de l’entente » dans IFP Technologies ne faisait pas expressément mention du protocole d’entente.
Il reste à voir si un tribunal canadien tiendra compte de ces différences entre les deux décisions dans un éventuel litige similaire.
Principaux enseignements pratiques de rédaction
D’éminents universitaires canadiens ont décrit les clauses d’« intégralité de l’entente » comme « l’un des aspects les plus déroutants du droit de l’interprétation des contrats au Canada », affirmant qu’« il est difficile de prédire dans un cas particulier si une clause intégralité de l’entente sera appliquée ou non[12] ».
La décision Project Freeway s’ajoute à cette jurisprudence complexe[13]. D’une part, la Cour a consulté la lettre d’intention afin de déterminer ce que les parties avaient objectivement voulu en incluant le critère d’importance relative dans la clause d’exigibilité immédiate du montant de l’indexation sur les bénéfices futurs. D’autre part, la Cour semble faire fi de l’intention objective des parties que traduit la mention expresse de la lettre d’intention dans leur clause d’« intégralité de l’entente ».
Que doivent faire les parties à des opérations de fusion et acquisition à l’avenir? Deux options pourraient être envisagées :
- Ajouter à la lettre d’intention une clause standard supplémentaire indiquant que les parties ne peuvent se fonder sur la lettre d’intention dans tout éventuel litige découlant d’une convention définitive subséquente.
- Ajouter à la clause d’« intégralité de l’entente » de la convention définitive un libellé allant dans le même sens.
Autrement dit, pour éviter un résultat semblable à celui de la décision Project Freeway, il peut être judicieux d’utiliser de nouvelles clauses standards améliorées. Par exemple, même les documents préliminaires non contraignants comme les sommaires des modalités, les lettres d’intention et les protocoles d’entente comprennent souvent des dispositions juridiques de base qui lient les parties à l’égard notamment (1) du droit applicable et (2) du règlement des différends. À ces dispositions pourrait s’ajouter une brève clause portant sur l’option (A) ci-dessus. La convention définitive ultérieure pourrait ensuite adopter l’option (B) ci-dessus.
Les parties à une opération de fusion et acquisition doivent être conscientes qu’il n’est pas garanti qu’un tribunal considère son pouvoir discrétionnaire comme étant restreint par de telles clauses. L’arrêt Sattva accorde aux tribunaux un large pouvoir discrétionnaire pour examiner le fondement factuel. Par conséquent, même si les documents préliminaires de l’opération, comme les lettres d’intention, ne peuvent pas faire partie de la convention définitive en raison d’une clause d’intégralité de l’entente, ils peuvent néanmoins être pris en compte par un tribunal pour déterminer les objectifs commerciaux des parties au moment où elles ont conclu la convention définitive.
Il en va de même pour d’autres clauses qui cherchent à encadrer le pouvoir discrétionnaire du tribunal, comme lorsqu’il est expressément convenu, dans une opération de fusion et acquisition, que les parties auront le droit de demander l’exécution en nature en cas de manquement à la convention d’achat. Les parties à une opération de fusion et acquisition ne doivent donc pas supposer que les documents préliminaires de l’opération perdent toute pertinence dès la signature d’une convention définitive contenant une clause d’intégralité de l’entente. D’autre part, l’inclusion des clauses supplémentaires suggérées ci-dessus pourrait aider à convaincre un tribunal de réduire l’importance accordée aux documents préliminaires si un litige survient.
