Survol et principaux points à retenir
Les acheteurs dans le cadre de fusions et d’acquisitions, notamment les sociétés de capital-investissement, vont souvent appliquer un multiple du BAIIDA (entre autres facteurs) pour établir la valeur d’une opération. Mais comment calculer les dommages-intérêts si le vendeur a fait de fausses déclarations sur lesquelles l’acheteur s’est basé pour effectuer son évaluation financière?
Dans une décision récente, une cour du Delaware a octroyé à un acheteur des dommages-intérêts calculés selon le multiple du BAIIDA qu’il avait appliqué pour établir le prix d’achat – une décision qui constitue une leçon importante pour les négociateurs de part et d’autre de la frontière. Voici les principaux points à retenir :
- Les données relatives à l’assurance déclarations et garanties (« ADG ») indiquent une tendance constante à la hausse en Amérique du Nord des demandes d’indemnisation calculées selon un multiple plutôt que selon le montant exact des pertes subies, après une opération de fusion et d’acquisition.
- La cour du Delaware a accordé des dommages-intérêts calculés selon le multiple du BAIIDA de l’acheteur, en appliquant des principes de la common law. Il faut savoir que la convention d’achat comprenait une définition explicite du terme « pertes » englobant des dommages-intérêts « calculés selon un multiple des bénéfices, du chiffre d’affaires ou d’autres indicateurs » [TRADUCTION] et que la cour en a tenu compte dans son analyse.
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Hausse des demandes d’indemnisation calculées selon un multiple
Une récente étude sur les demandes d’indemnisation liées à l’ADG indique une tendance constante à la hausse en Amérique du Nord de ce type de demandes calculées selon un multiple (et non selon le montant exact des pertes)[1]. Alors qu’entre 2016 et 2019, 14 % des demandes d’indemnisation liées aux polices d’ADG souscrites en Amérique du Nord concernaient des pertes supérieures au montant exact des pertes subies, ce pourcentage est passé à 23 % entre 2021 et 2024.
De plus, comme le délai de trois ans applicable aux demandes d’indemnisation pour les polices souscrites au cours des années d’assurance 2022, 2023 et 2024 n’est pas encore écoulé, l’étude prévoit que la moyenne de 23 % pour les années 2021 à 2024 pourrait encore augmenter. L’étude indique aussi que lors d’un sondage mené auprès des assureurs en ADG, 41 % d’entre eux « ont signalé une hausse des demandes d’indemnisation calculées selon un multiple et qu’aucun n’a rapporté une baisse de ce type de demandes » [TRADUCTION]. Cette tendance est en soi frappante, en plus d’être étayée par des jugements qui indiquent les cas où des dommages-intérêts calculés selon un multiple peuvent être accordés dans le cadre de litiges après la clôture d’une opération de fusion et d’acquisition.
Dommages-intérêts calculés selon la méthode des multiples dans les litiges relatifs aux fusions et acquisitions
Dans l’affaire Dura Medic Holdings, Inc., la Court of Chancery du Delaware a examiné un litige découlant de l’acquisition par une société de capital-investissement privé d’un fournisseur d’équipements médicaux. L’acheteur voulait un dédommagement de la part des vendeurs pour fausses déclarations et garanties concernant les contrats de la cible.
Le multiple du BAIIDA et la définition du terme « pertes »
Le prix d’achat de l’opération a été établi à partir du BAIIDA de la cible sur une période de 12 mois. La convention d’achat prévoyait que l’acheteur serait indemnisé pour toutes « pertes » résultant de fausses déclarations et garanties, la définition du terme « pertes » comprenant ici « les dommages-intérêts calculés selon un multiple des bénéfices, des revenus ou d’autres indicateurs » [TRADUCTION]. Cela dit, la convention n’exigeait pas de calcul basé sur un multiple et ne précisait pas quand appliquer la méthode des multiples pour calculer les dommages-intérêts.
Selon la fausse déclaration, aucun client important n’avait informé la cible de son intention de réduire ou de mettre fin à ses activités avec elle. Cette déclaration était inexacte dans le cas de deux clients importants. L’acheteur a donc demandé des dommages-intérêts pour la perte de revenus que ces deux clients auraient générés au cours des 12 mois ayant servi à calculer le prix d’achat (soit 433 322 $), multipliés par le multiple du BAIIDA appliqué par l’acheteur pour établir le prix d’achat (soit 6,7797). La cour a accordé des dommages-intérêts de 2 937 793 $ selon ce calcul[2].
Le multiple du BAIIDA et les dommages-intérêts octroyés
Bien que la définition du terme « pertes » permettait le calcul des dommages-intérêts selon la méthode des multiples, la convention n’exigeait pas qu’ils soient calculés selon cette méthode et ne précisait pas dans quelles circonstances elle devrait être appliquée. La cour s’est donc tournée vers la common law pour déterminer la pertinence de calculer les dommages-intérêts selon la méthode des multiples. Elle a justifié son choix comme suit :
[TRADUCTION] Puisque la convention est muette à ce sujet, la cour doit se tourner vers la common law. En common law, une partie peut obtenir des dommages-intérêts pour perte de perspective raisonnable de recouvrement, calculés à partir d’un multiple lorsque le prix a été « établi selon un multiple, conformément au marché ». Ce raisonnement s’applique ici. Les acheteurs ont démontré qu’ils avaient calculé le prix de la fusion en appliquant un multiple de 6,7797 au BAIIDA de la Société. La cour calculera les dommages-intérêts en appliquant le même multiple[3].
La cour a statué que « pour déterminer si une fausse déclaration a diminué la valeur d’une entreprise au point de justifier le recours à la méthode des multiples, il faut tenir compte de l’incidence de cette fausse déclaration sur les périodes de revenus futurs » [TRADUCTION][4]. C’était le cas dans les circonstances actuelles, car « la perte des clients a entraîné une baisse constante des revenus » [TRADUCTION][5]. La cour a aussi cité de nombreux jugements rendus au Delaware confirmant la possibilité d’obtenir des dommages-intérêts calculés selon un multiple dans des litiges relatifs aux fusions et acquisitions[6]. La cour a ajouté qu’il peut être « particulièrement » approprié d’appliquer un multiple « lorsque la convention de fusion prévoit des dommages-intérêts calculés selon la méthode des multiples » [TRADUCTION][7].
Principaux points à retenir
Les études nord-américaines sur les opérations de fusion et d’acquisition ne précisent toujours pas si les parties concernées tiennent compte des dommages-intérêts calculés selon un multiple dans leur définition du terme « pertes », comme c’est le cas dans l’affaire Dura Medic. Les assureurs en ADG signalent une hausse marquée en Amérique du Nord des demandes d’indemnisation calculées selon un multiple. Étant donné la décision rendue dans l’affaire Dura Medic (et du précédent sur lequel elle s’appuie), le recours à la méthode des multiples pourrait constituer un élément important à prendre en compte à l’avenir dans le cadre d’études sur les opérations de fusion et d’acquisition.
Une cour saisie d’un litige post-clôture au Canada pourrait très bien se référer à l’affaire Dura Medic et, dans certains cas, accorder des dommages-intérêts selon la méthode des multiples. Cela dit, chaque situation devra être considérée individuellement pour déterminer la pertinence d’accorder un dédommagement calculé selon cette méthode. Nous nous attendons aussi à ce que la cour exige des preuves démontrant que le manquement a eu un impact négatif sur les hypothèses qui sous-tendent le calcul du BAIIDA (ou d’autres bénéfices ou revenus), comme dans l’affaire Dura Medic.
Les acheteurs dans le cadre de fusions et d’acquisitions ont tout intérêt à demander que la définition du terme « pertes » d’une convention prévoie l’octroi de dommages-intérêts calculés selon un multiple[8]. Cela ne garantit pas que la cour retiendra cette méthode de calcul, mais pourrait augmenter les chances qu’elle le fasse. L’acheteur doit aussi être prêt à fournir des preuves démontrant que le prix d’achat a été établi selon un multiple et que cette méthode soit utilisée en lien avec la valeur de la société (c.-à-d., modélisation de l’opération, mémoires du comité d’investissement et/ou témoignages d’experts). Les acheteurs et les vendeurs doivent comprendre que, même si une convention d’acquisition ne contient aucune disposition à ce sujet, une cour pourrait tout de même être amenée (selon les circonstances) à accorder des dommages-intérêts calculés à partir d’un multiple, conformément aux principes de la common law.
