La Cour d’appel de l’Ontario déstabilise la certitude des F&A

Survol et points saillants

La Cour d’appel de l’Ontario (la « Cour d’appel ») a confirmé (décision en anglais) que les modalités énoncées dans une lettre d’intention non contraignante antérieure peuvent être admissibles dans un litige découlant de la convention d’achat subséquente, même si cette convention interdit expressément toute référence à la lettre d’intention.^[1]

Voici les principaux points à retenir :

• Les décisions dans cette affaire ont une incidence sur le degré de certitude que des opérations de fusion et acquisition auront lieu et semblent négliger le rôle essentiel joué par les clauses d’« intégralité de l’entente » dans ces opérations.
• Les acteurs du secteur des fusions et acquisitions et leurs conseillers pourraient vouloir limiter la portée des dispositions juridiques détaillées dans une lettre d’intention, même si elle n’est pas contraignante, à moins qu’elles n’aient été soigneusement examinées et négociées.
• Se pose alors une autre question clé pour ces acteurs : faut-il revoir le contenu des clauses d’« intégralité de l’entente » pour tenir compte des décisions? Autrement dit, faut-il revoir les clauses standards pour assurer la conclusion des opérations?

Nous avons analysé le jugement de la Cour supérieure de justice de l’Ontario (la « Cour supérieure ») ayant donné lieu à l’appel. Pour découvrir plus de ressources de Fasken relativement aux fusions et acquisitions, visitez notre Centre du savoir sur les marchés des capitaux et les fusions et acquisitions. N’hésitez pas à vous y abonner.

Résumé du litige : l’exigibilité immédiate du montant de l’indexation sur les bénéfices futurs et le critère de l’importance relative

La convention d’achat d’actions dans l’affaire Project Freeway comprenait une clause d’indexation sur les bénéfices futurs. En l’espèce, le tribunal devait décider du sens à donner à un critère d’importance relative prévu dans la clause d’exigibilité immédiate du montant de cette indexation. Selon cette clause, ce montant devenait exigible immédiatement si l’acheteur se départissait d’une [traduction] « partie importante des actifs » de l’entreprise cible sans le consentement préalable du vendeur. Celui-ci estimait qu’une telle vente avait eu lieu puisqu’une vente et une cession-bail visant des terrains et des bâtiments de l’entreprise cible avaient été réalisées, pour un produit brut d’environ 97,9 millions de dollars américains.

Selon le vendeur, l’expression « partie importante » faisait référence à la notion de valeur. Il a soutenu qu’il s’agissait bel et bien d’une partie importante, étant donné la valeur financière de la vente et de la cession-bail. De son côté, l’acheteur était d’avis qu’une vente n’est « importante » que si elle a une incidence sur le rendement de l’entreprise cible après la clôture et, par conséquent, sur l’indexation sur les bénéfices futurs. Il a fait valoir que la vente et la cession-bail ont permis à l’entreprise cible de poursuivre ses activités comme elle le faisait avant l’opération, de sorte qu’elles n’étaient pas importantes aux fins de la clause d’exigibilité immédiate du montant de l’indexation sur les bénéfices futurs.

La Cour supérieure a privilégié l’interprétation de l’acheteur et s’est appuyée en partie sur la clause succincte portant sur l’exigibilité immédiate du montant de l’indexation sur les bénéfices futurs dans une lettre d’intention non contraignante que les parties avaient négociée neuf semaines avant de signer la convention d’achat d’actions définitive. Plus précisément, elle s’est appuyée sur le libellé de cette lettre indiquant que l’importance aux fins de la clause d’exigibilité immédiate était liée aux étapes pour l’indexation sur les bénéfices futurs.

Documents d’entente préliminaires : recevables dans le cadre factuel

Le vendeur a fait valoir que la clause d’« intégralité de l’entente » de la convention d’achat d’actions, qui fait expressément référence à la lettre d’intention, empêchait le tribunal d’examiner cette lettre.^[2] La Cour supérieure a exprimé son désaccord, soutenant que les modalités de la lettre d’intention constituaient une [traduction] « preuve objective des intentions des parties au moment de la conclusion de la convention définitive ». Autrement dit, elle a conclu que, malgré la clause d’« intégralité de l’entente », la lettre d’intention demeurait recevable comme élément du cadre factuel de la convention d’achat d’actions.

La Cour d’appel a confirmé la décision de la Cour supérieure sur ce point. Elle a conclu que [traduction] « le raisonnement de la Cour supérieure de l’Ontario n’était pas contraire » à la clause d’« intégralité de l’entente ». Elle a indiqué que la juge de première instance [traduction] « a utilisé la lettre d’intention comme un outil d’interprétation pour déterminer le contenu de l’entente entre les parties dans la convention d’achat d’actions, afin qu’elle puisse appliquer l’intégralité de l’entente pour résoudre la question dont elle était saisie », et que « les principes qui se reflètent dans la lettre d’intention sont une question de fait qui exige une certaine déférence ». Tout comme la Cour supérieure, la Cour d’appel a noté qu’un [traduction] « thème omniprésent » de la lettre d’intention était que l’acheteur ne devait pas agir de manière à compromettre l’indexation sur les bénéfices futurs.

L’importance de la certitude des opérations : clauses d’« intégralité de l’entente » dans le cadre des opérations de fusion et acquisition

On peut soutenir que les décisions rendues dans l’affaire Project Freeway négligent le rôle essentiel que jouent les lettres d’intention et les clauses d’« intégralité de l’entente » dans le cadre de fusions et acquisitions.

Ces opérations sont généralement très complexes, et les parties mettent en jeu des valeurs importantes. Elles nécessitent souvent des mois de négociations, de vérifications diligentes et de révisions successives. Plusieurs flux de travail différents sont menés simultanément, notamment par les dirigeants et les conseillers financiers et juridiques.

Afin de faciliter ce processus, les parties négocient souvent un document préliminaire et non contraignant. Dans l’affaire Project Freeway, il s’agissait d’une lettre d’intention. Il aurait pu s’agir aussi d’un sommaire des modalités ou d’un protocole d’entente. Le recours à un tel document permet de s’assurer que les parties s’entendent sur les principales modalités de l’entente avant d’investir le temps et les ressources nécessaires pour tenter de conclure une convention d’achat définitive. Le plus souvent, ces ententes préliminaires ne sont pas contraignantes, entre autres, puisque : 1) l’acheteur en apprendra davantage sur l’entreprise cible potentielle à mesure qu’il obtient des renseignements de sa vérification diligente; 2) l’équilibre des forces (c.-à-d. le levier de négociation) entre les parties peut évoluer, parfois de manière marquée; et 3) il y aura inévitablement des négociations quant aux détails de l’opération.

Si les parties concluent une convention d’achat définitive, elles incluent la plupart du temps une clause d’« intégralité de l’entente » pour protéger la certitude de l’opération et en reconnaissance des longues négociations qui ont précédé la conclusion de la convention définitive. Elles reconnaissent que ce n’est qu’en réglant de manière exhaustive les modalités d’une convention définitive qu’elles en sont finalement arrivées à une entente et, par le fait même, que tout ce qui a précédé la convention définitive doit être ignoré. Elles prennent soin, à l’instar des parties dans l’affaire Project Freeway, de convenir expressément que tout document d’entente préliminaire, comme des sommaires des modalités, des lettres d’intention ou des protocoles d’entente, ne reflète pas les modalités de leur convention négociée définitive. En bref, les parties veulent s’assurer que les modalités de leur opération sont consignées à un seul endroit bien défini et que, advenant un différend concernant la convention définitive, l’autre partie ne pourra pas trier sur le volet les documents antérieurs à la conclusion de la convention définitive afin d’y trouver quelque chose qui soutienne sa position.

Les clauses d’« intégralité de l’entente » font donc écho à une règle traditionnelle d’interprétation des contrats : la preuve de négociations est irrecevable comme preuve de l’intention objective ultérieure des parties dans leur convention définitive.^[3] Cette règle reconnaît que : 1) seul le document final consigne l’entente réelle des parties; et 2) la preuve de négociations a) complexifie les différends d’interprétation contractuelle et b) perturbe les coûts liés aux litiges et à la prestation de conseils juridiques.^[4]

Arguments d’ordre public en faveur des clauses d’« intégralité de l’entente »

Il n’est pas clair, à la lumière des décisions rendues, si l’un des points susmentionnés a été soulevé par les vendeurs ou autrement pris en considération par les tribunaux. Trois points supplémentaires doivent donc être précisés.

D’abord, les décisions comportent une contradiction inhérente. En consultant la lettre d’intention dans le but de déterminer l’intention objective des parties concernant le critère d’importance relative dans la clause d’indexation sur les bénéfices futurs, les tribunaux n’ont pas tenu compte de l’intention objective clairement exprimée des parties dans la clause d’« intégralité de l’entente », qui stipule qu’il ne faut pas se référer à la lettre d’intention.

Ensuite, les tribunaux ont infirmé la clause d’« intégralité de l’entente » au profit d’un exercice peu fiable. Ils ont présumé que l’intention des parties relativement à l’indexation sur les bénéfices futurs à la date de la lettre d’intention était reprise dans la convention d’achat d’actions définitive neuf semaines plus tard, sans modification. Cette hypothèse paraît fragile : si les parties avaient réellement conservé la même intention quant à l’indexation sur les bénéfices futurs au moment de la rédaction de la convention d’achat d’actions, elles auraient vraisemblablement repris le libellé de la lettre d’intention dans la convention. Ce libellé différent témoigne d’un changement dans l’entente négociée, plutôt que de la continuité prétendue.

Enfin, comme le montre notre deuxième point et comme l’affirme la jurisprudence appuyant la règle traditionnelle d’irrecevabilité de la preuve de négociations dans les litiges d’interprétation de contrats,^[5] l’admission d’une telle preuve crée une grande incertitude dans les relations contractuelles. Ainsi, la confiance que les cocontractants peuvent avoir à l’égard des modalités de leur convention écrite s’en trouve ébranlée. L’intégralité des modalités sera toujours assujettie à la découverte d’éléments de preuve et à l’examen de ce contexte plus large par le juge des faits saisi de l’affaire. Cette situation ne peut qu’occasionner une hausse des coûts liés aux litiges et à la prestation de conseils juridiques sur des questions contractuelles et qu’accroître le risque de litiges contractuels de nature spéculative. Par conséquent, il n’est pas souhaitable d’écarter une clause d’« intégralité de l’entente » pour des raisons d’ordre public.

Nos conclusions : une nouvelle approche est-elle nécessaire pour assurer la certitude des opérations?

La Cour d’appel a déjà reconnu que les clauses d’« intégralité de l’entente » visent à [traduction] « extraire et clarifier l’essence de l’entente des parties enfouie dans la complexité des négociations ».^[6] Les décisions rendues dans Projet Freeway signifient en réalité que les parties à une opération de fusion et acquisition doivent toujours composer avec cette complexité, même si ces parties sont très avisées.^[7]

Les acteurs du secteur des fusions et acquisitions et leurs conseillers voudront porter attention à trois éléments clés :

• Il serait peut-être désormais judicieux de limiter la portée des dispositions juridiques détaillées dans une lettre d’intention, même si elle n’est pas contraignante, à moins qu’elles n’aient été soigneusement examinées et négociées.
• Il pourrait être opportun d’examiner si l’ajout de nouvelles clauses standards s’impose désormais pour tenir compte des décisions rendues et assurer la conclusion des opérations. Nous avons exploré deux options dans notre article sur la décision de la Cour supérieure.
• Bien que le jugement de la Cour d’appel ne fasse autorité qu’en Ontario, il est susceptible d’être pris en considération ailleurs au Canada et d’être jugé convaincant.

Cela dit, des renseignements supplémentaires pourraient rassurer les acteurs du secteur des fusions et acquisitions. Comme nous l’avons observé dans notre article sur la décision de la Cour supérieure, celle-ci a pris en compte les éléments suivants, qui ont manifestement influencé sa décision :

• L’entreprise acquise n’avait pas atteint la cible pour la première tranche du paiement d’indexation sur les bénéfices futurs.
• Les opérations de financement en question n’avaient pas eu d’incidence défavorable sur le rendement de l’entreprise acquise.
• Le vendeur était au courant de la probabilité de l’une des opérations de financement avant la clôture, mais ne s’y est opposé que lorsqu’il a appris que la première cible d’indexation sur les bénéfices futurs n’avait pas été atteinte.

Autrement dit, la Cour supérieure semble avoir été influencée par le fait que le vendeur tentait de tirer profit d’une opération de financement qui n’avait aucune incidence sur le rendement de l’entreprise, afin d’obtenir un montant d’indexation sur les bénéfices futurs qui n’aurait autrement pas été versé. Lorsque de tels facteurs sont absents dans un litige, un tribunal pourrait, malgré la décision de la Cour d’appel, se montrer moins enclin à consulter un document d’entente antérieur exclu par une clause d’« intégralité de l’entente ».

Pour en savoir plus sur les clauses d’« intégralité de l’entente » dans le cadre des opérations de fusion et acquisition, consultez l’ouvrage de Fasken intitulé Private M&A in Canada: Transactions and Litigation (LexisNexis).