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Regard sur le passé et vers l'avenir : la « nouvelle normalité » de la pratique du droit

Fasken
Temps de lecture 23 minutes
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Perspectives de la Capitale

L'année 2020 a été une année de changements, de perturbations et de surprises, tant pour ceux et celles qui exercent le droit que pour toutes les autres professions. Nous commençons la nouvelle année avec optimisme, mais aussi avec la certitude que la pandémie laissera un impact irréversible. Tout en nous habituant à cette nouvelle normalité dans notre façon de vivre, de travailler et de jouer, nous savons qu'à bien des égards, nous ne retrouverons pas notre ancienne vie.

Dans cette optique, nous avons demandé à notre équipe de considérer quels ont été les impacts les plus importants dans leurs domaines de pratique en 2020, et de nous faire part de leurs attentes pour 2021.

Le bureau de Fasken à Ottawa compte 32 avocats possédant une vaste expertise dans divers domaines du droit. Voici ce que 12 d'entre eux avaient à dire.

2020 : L'année qui se termine

Sophie Arseneault, avocate en droit du travail et de l'emploi

« La majorité des dossiers en droit du travail et de l'emploi ont été réglés sans que nous ayons à nous rendre à une audience ou à un procès. Les dossiers de litige en droit du travail et de l'emploi sont rarement complexes, mais ils sont plus nombreux qu'en matière de litige civil. Avant la pandémie, on aboutissait à un règlement à la suite de séances de médiation et d'audiences en personne. L'utilisation de la vidéoconférence a changé la donne dans ce domaine. Auparavant, les parties qui étaient établies à Ottawa devaient se rendre à Toronto, Sudbury ou Timmins. Les milieux de travail se sont rapidement adaptés, et les vidéoconférences, qui permettent de gagner du temps et de faire des économies, sont devenues la norme ».

Paul Burbank, avocat en droit des communications

« 2020 promettait d'être une année importante pour les télécommunications et la radiodiffusion au Canada (et pas seulement parce que la COVID-19 allait accélérer le passage au télétravail). En janvier, le Groupe d'examen de la législation en matière de radiodiffusion et de télécommunications (BTLR) a publié son rapport tant attendu proposant au gouvernement du Canada une stratégie pour la réforme de son cadre législatif sur les communications. Je pense qu' un nombre important des recommandations contenues dans ce rapport étaient soit trop ambitieuses, soit non prioritaires en l'absence de la démonstration de besoins avérés (y compris de nombreuses recommandations concernant les télécommunications). Par contre, ce rapport a préparé le terrain pour que, en novembre, le gouvernement du Canada mette en vigueur les réformes les plus importantes de la Loi sur la radiodiffusion en près de trois décennies ».

Laurie Dunbar, associée et avocate en droit des communications

« Le 16 mars 2020 s'est avérée une date charnière. Du jour au lendemain, Fasken commencé à fonctionner "à distance". Plus de 700 avocats et les membres de notre personnel, à l'échelle du Canada et à l'étranger, ont commencé à travailler à partir de leur domicile et, pour la plupart, continuent de le faire. Que nous ayons pu le faire d'une manière aussi efficace et solide sur le plan technique m'a surprise, même si je savais que le cabinet avait alloué énormément de ressources au cours des dernières années à la mise à niveau de notre technologie et de nos systèmes, en vue d'être à la fine pointe. Non seulement avons-nous prouvé, huit mois plus tard, que c'était possible, mais en plus, cela s'est avéré un succès. Les tribunaux se sont également adaptés en tenant des audiences virtuelles, et nos clients ont continué à communiquer avec nous par téléphone ou au moyen de rencontres virtuelles, dans ce nouvel environnement. Il est difficile d'imaginer comment cela aurait pu être possible, il y a à peine quelques années ».

Andrew House, avocat et cochef du groupe Sécurité nationale

« Tout au long de l'année qui se termine, ma pratique a été guidée par l'accent mis par les gouvernements fédéral et provincial sur la sécurisation des infrastructures essentielles et sur l'approvisionnement à l'échelle nationale en biens et services essentiels à la santé et à la sécurité des Canadiens; cette évolution a culminé par le lancement du groupe de pratique Sécurité nationale par Fasken, à l'automne ».

Julia Kennedy, associée et avocate en droit des sociétés et droit commercial

« L'année 2020 a amené de nombreux clients et avocats à examiner leurs contrats avec un nouveau regard, en particulier en ce qui concerne les clauses de "force majeure". Ces clauses traitent de ce que font les parties, en cas de "force majeure", de guerre, de terrorisme, de catastrophe naturelle, etc. Peu de ces clauses traitaient explicitement de pandémies mondiales ou de mesures gouvernementales connexes, telles que la fermeture des frontières ou la perturbation des chaînes d'approvisionnement dont nous avons été récemment témoins. Parfois, les parties peuvent être autorisées à retarder l'exécution de leurs obligations ou même être pardonnées en cas d'inexécution, en vertu d'une clause de force majeure. Nous sommes tous beaucoup plus conscients qu'une situation mondiale qui échappe au contrôle des parties contractantes peut provoquer de multiples perturbations. Il nous incombe, à nous qui rédigeons des contrats, de nous assurer que les recours sont adaptés à chaque contrat et que les risques sont partagés entre les parties ».

Alexandra Logvin, avocate en litige commercial et en arbitrage

« En matière de litige commercial et d'arbitrage, cette année s'est avérée un tournant majeur pour la pratique, notamment en ce qui concerne l'utilisation de la technologie. Les audiences virtuelles (y compris les procès) et les dépôts électroniques – qui ne faisaient pas partie des habitudes, n'étaient pas utilisées et demeuraient inconnus à l'ère pré-COVID – sont maintenant devenus, j'en suis convaincue, la norme dans les litiges civils. Le changement a été si radical qu'il a entraîné, à titre d'exemple, une modification et une meilleure réglementation des processus. Les Règles de procédure civile de l'Ontario ont été modifiées afin d'intégrer de nouvelles règles sur les dépôts électroniques. Le pouvoir judiciaire et les tribunaux se sont rapidement adaptés et on dirait bien qu'ils apprécient cette nouvelle réalité ». (Voir notre édition précédente de Perspectives de la capitale.)

Peter Mantas, associé et chef des groupes Approvisionnement et Litiges

« Définitivement la vidéoconférence, pour 2020. Cette technologie nous a permis d'interagir davantage avec nos clients, et ironiquement d'améliorer les interactions avec nos clients qui sont établis à l'extérieur du Canada. Notre pratique internationale a été renforcée ».

Marcia Mills, avocate en droit de l'approvisionnement et cochef du groupe Sécurité nationale

« Comme c'est généralement le cas, une perturbation importante est nécessaire avant qu'une avancée significative ne se produise. Après avoir flirté pendant des années avec l'idée de savoir si le télétravail pouvait fonctionner, les entreprises traditionnelles, comme les cabinets d'avocats, ont finalement franchi cette étape. La grande majorité de mes clients sont établis à l'extérieur d'Ottawa. Le travail avec eux par téléphone et en vidéoconférence ne constitue donc pas un changement. Toutefois, l'amélioration de la technologie apporte un meilleur soutien à nos interactions (c'est-à-dire que la technologie a fini par rattraper la façon dont nous faisions déjà des affaires).

Les mouvements tels que Black Lives Matter ont indiqué très clairement que nous devons tous retrouver ou trouver notre voix concernant les questions d'égalité et de représentation. Honnêtement, ce sont ces enjeux qui auront l'impact à long terme le plus important sur ma pratique ».

Kai Olson, avocat en droit politique

« La pandémie de COVID-19 a profondément perturbé les entreprises de tous les secteurs. En fait, ce qui a le plus changé la donne pour ma pratique, c'est que les entreprises et les organisations qui avaient auparavant peu d'interaction avec le gouvernement ont maintenant accès à une gamme de financements gouvernementaux liés à la COVID-19, par exemple des subventions salariales et des prêts à court terme, ou font du lobbying auprès du gouvernement pour la première fois. Alors que les gouvernements continuent de déployer de nouveaux programmes et de nouvelles politiques, les clients doivent être conscients des problèmes de droit politique qui peuvent découler des communications avec le gouvernement ».

Scott Prescott, associé et coassocié directeur, avocat en droit des communications

« En 2020, le changement le plus notoire dans ma pratique s'est avéré la décision du gouvernement fédéral de présenter en première lecture le projet de loi C-10, la Loi modifiant la Loi sur la radiodiffusion et apportant des modifications connexes et corrélatives à d'autres lois, le 3 novembre. Entre autres, les modifications proposées à la Loi sur la radiodiffusion permettront au CRTC de réglementer les services en ligne de diffusion en continu pour s'assurer qu'ils apportent une contribution appropriée au système canadien de radiodiffusion. Les modifications donneront également au CRTC le nouveau pouvoir d'imposer des sanctions administratives pécuniaires (SAP) aux entreprises qui lui sont assujetties afin d'assurer le respect de la Loi ».

Stacey Smydo, avocat en droit des communications

« L'omniprésence soudaine des activités en ligne cette année a amené de nombreux Canadiens à interagir différemment avec la Loi sur le droit d'auteur. Le transfert précipité des commerces, des activités sociales, des divertissements, de l'éducation et même des cours de mise en forme "en ligne" a eu pour effet de confronter certaines de ces entreprises à des obligations entièrement nouvelles, alors que d'autres n'ont eu qu'à ajuster leurs pratiques existantes. Les enseignants mettant à disposition du matériel pédagogique en ligne, les entraîneurs de mise en forme intégrant de la musique dans leurs cours en ligne, et les musiciens et les compagnies de théâtre offrant des performances virtuelles ne sont que quelques exemples d'utilisateurs d'œuvres protégées par le droit d'auteur qui découvrent comment la Loi sur le droit d'auteur s'applique spécifiquement à leur prestation ».

Faye Voight, avocate en droit des sociétés et droit commercial

« L'année 2020 a été le théâtre de l'entrée en vigueur de l'AEUMC qui a remplacé l'ALENA. Cela a perturbé le long statu quo qui régnait depuis l'entrée en vigueur de l'ALENA. Bien que, dans certains cas, l'AEUMC puisse sembler identique à l'ALENA, cet accord a définitivement entraîné des changements pour de nombreuses entreprises ». (Voir notre édition précédente de Perspectives de la capitale.)

2021 : L'année qui s'en vient

Sophie Arseneault, avocate en droit du travail et de l'emploi

« Avant la pandémie, le télétravail semblait réservé à quelques privilégiés. De nombreuses entreprises qui pensaient que la situation serait de courte durée ont dû faire face à l'absence de politiques sur le sujet. Nos clients devront continuer à s'adapter à cette nouvelle réalité en 2021, en élaborant des politiques concrètes sur le télétravail, en clarifiant les obligations de leurs employés quant à la sécurité de l'environnement de travail, en maintenant le rendement à distance et en répondant aux demandes croissantes d'accommodements et de soutien en santé mentale ».

Paul Burbank, avocat en droit des communications

« Deux mesures législatives importantes ont été présentées en première lecture à la Chambre des communes : Le projet de loi C-10 (les réformes susmentionnées de la Loi sur la radiodiffusion) et le projet de loi C-11 (aussi appelé Loi de mise en œuvre de la Charte numérique), qui créeraient la nouvelle Loi sur la protection de la vie privée des consommateurs. Ces textes législatifs peuvent avoir des conséquences importantes sur les cadres de radiodiffusion et de protection de la vie privée au Canada – surtout en ce moment, alors que les entreprises, les groupes de consommateurs et autres intérêts peuvent tirer parti du fait que le gouvernement est minoritaire pour demander des modifications législatives. 

« Pendant ce temps, le CRTC est sur le point, en 2021, de rendre sa décision dans son examen pluriannuel des services sans fil mobiles au Canada, un processus qui devait être achevé plus tôt cette année, mais qui a été prolongé en raison de la pandémie. La COVID-19 a mis en évidence l'importance des réseaux de télécommunications à la fine pointe dans le monde, ce qui ne peut être garanti qu'au moyen d'investissements de premier plan. À la lumière de ce qui précède, le CRTC a eu raison de retarder sa décision et de prolonger les consultations pour chercher à déterminer la manière dont la pandémie devrait façonner ses éventuelles conclusions ».

Laurie Dunbar, associée et avocate en droit des communications

« En 2021, je m'attends à ce que le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications, le CRTC, redémarre ses activités. Nous attendons toujours une décision concernant l'examen des tarifs en gros d'accès Internet pour les fournisseurs de services Internet tiers, et une décision sur la question de savoir si l'accès MVNO (opérateurs de téléphonie mobile virtuels) sera obligatoire pour les fournisseurs de services de téléphonie mobile. Les deux décisions auront une incidence importante sur les fournisseurs de services de téléphonie mobile et les revendeurs.

On s'attend également à ce qu'Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE) tienne ses enchères sur le spectre de la bande de 3500 MHz en 2021. Ce spectre est nécessaire aux fournisseurs de services de téléphonie mobile pour alimenter leurs nouveaux services 5G qui se traduiront par une gamme de nouveaux services pour les consommateurs et les utilisateurs professionnels ».

Andrew House, avocat et cochef du groupe Sécurité nationale

« 2021 verra une vigilance continue des différents paliers de gouvernements canadiens à l'égard de la propriété étrangère des processus et des produits qui aideront le Canada à sortir de la pandémie. Il sera nécessaire d'aider les clients à positionner leurs plans d'affaires de manière à prendre en charge les infrastructures essentielles en vue de soutenir leur reprise et leur croissance continues ». 

Julia Kennedy, associée et avocate en droit des sociétés et droit commercial

« Nous n'avons pas encore vu tous les effets de la pandémie sur les entreprises et le comportement des consommateurs. Certes, on a assisté à un transfert vers les opérations à distance au sein des entreprises et pour les achats des consommateurs, ce qui a provoqué l'adoption généralisée de la technologie. En 2021, nous pouvons nous attendre à ce que de nombreuses nouvelles technologies, en particulier dans les télécommunications et la sécurité informatique, s'intensifient, apportant à la fois le potentiel de stimuler l'automatisation de nombreux processus et celui d'en perturber d'autres. Là où se produit ce type de changements, il y aura de bonnes occasions d'investissements stratégiques, d'acquisitions et de partenariats pour des entreprises avant-gardistes ».

Alexandra Logvin, avocate en litige commercial et en arbitrage

« Ce nouvel environnement techno a incité les parties prenantes et les participants (clients, avocats, témoins, experts et tribunaux) à s'adapter et à réagir au processus plus rapidement que jamais auparavant. Par exemple, les tribunaux n'ont fait preuve d'aucune patience, pas même pour le moindre retard, quant au respect du calendrier des procédures. Le fait qu'un témoin (ou à leur grand embarras un avocat) ne dispose pas de la bonne technologie n'a suscité absolument aucune compassion. On ne peut que conclure que les participants doivent être prêts à agir rapidement une fois que le litige ou l'arbitrage commence ». 

Peter Mantas, associé et chef des groupes Approvisionnement et Litiges

« Encore une fois, la vidéoconférence. Une barrière psychologique a été brisée. Les clients, les avocats et les tribunaux ont été contraints d'expérimenter une nouvelle façon de se parler. En outre, même si bon nombre d'entre nous attendent avec impatience un retour à l'interaction personnelle, la vidéoconférence n'est pas si mal, après tout. Je m'attends à une intensification des communications par vidéo à l'avenir, ce qui générera des occasions, des gains en efficacité et des économies de coûts ».

Marcia Mills, avocate en droit de l'approvisionnement et cochef du groupe Sécurité nationale

« Il semble trop facile de répondre que l'impact le plus important sur ma pratique a été une perturbation ininterrompue, mais c'est la réalité. La sécurité nationale préoccupera les gouvernements à l'échelle mondiale, et aura une influence sur la direction opérationnelle et politique dans tout domaine impliquant des infrastructures essentielles. Les achats du gouvernement visent à répondre à la pandémie à l'échelle humaine, en s'assurant de la disponibilité des EPI (équipements de protection individuelle), en apportant un soutien aux particuliers et aux entreprises et en mettant en place des réseaux de distribution de vaccins. Une fois que nous serons sortis de cette situation "d'intervention en période de crise", les gouvernements devront faire face aux déficits et mettre en place une relance économique – les programmes non critiques et non essentiels seront touchés et probablement réduits, suspendus ou complètement supprimés ».

Kai Olson, avocat en droit politique

« La question de savoir ce que feront ensuite les gouvernements sera le thème principal de l'année 2021. Comme la pandémie sera éventuellement maîtrisée (espérons-le), nous pourrions voir émerger de nouveaux types de politiques gouvernementales visant à renforcer notre capacité de répondre collectivement à la prochaine pandémie ou d'affronter le prochain choc économique. Pour saisir ces occasions, les clients de tous types devraient être prêts à s'impliquer auprès des gouvernements aux paliers fédéral, provincial et municipal ».

Scott Prescott, associé et coassocié directeur, avocat en droit des communications

« Il ne fait aucun doute que les modifications proposées par le gouvernement fédéral à la Loi sur la radiodiffusion constitueront la principale incidence de la pandémie sur ma pratique du droit des communications. Ces modifications devraient être promulguées au cours du premier semestre 2021. Par la suite, le CRTC aura la lourde tâche d'exercer son nouveau pouvoir en mettant en œuvre un éventail de règlements, de décisions, d'ordonnances et de politiques qui seront élaborés de manière à promouvoir les objectifs politiques de la Loi sur la radiodiffusion ».

Stacey Smydo, avocat en droit des communications

« En 2021, les utilisateurs d'œuvres protégées par le droit d'auteur continueront de découvrir comment la Loi sur le droit d'auteur s'applique à leur prestation spécifique en ligne. Les clients, après avoir survécu à ce bouleversement, auront besoin de soutien pour officialiser leurs processus afin de s'assurer qu'ils se conformeront à la Loi sur le droit d'auteur à long terme. Nous savons maintenant que cette tendance est irréversible, au moins dans une certaine mesure, et que les utilisateurs continueront à trouver des moyens innovants d'interagir avec leur public en ligne. Il y aura probablement des obstacles en cours de route, à mesure qu'apparaîtront de nouvelles utilisations qui ne correspondent pas tout à fait parfaitement à notre Loi sur le droit d'auteur actuelle ou qui n'auraient peut-être pas été envisagées dans celle-ci. Cette situation pourrait ultimement conduire à de nouveaux développements en matière de droit d'auteur pour suivre l'évolution dans cette ère numérique ».

Faye Voight, avocate en droit des sociétés et droit commercial

« L'influence d'une économie encore plus "à distance" aura une incidence majeure sur la plupart des domaines de pratique. Plus précisément, dans le domaine du droit des sociétés, un nombre croissant d'opérations ont lieu dans un environnement entièrement virtuel. Cela pourrait accélérer l'adoption d'outils technologiques servant de soutien aux processus de transactions Par exemple, l'utilisation d'outils innovants, comme les programmes d'intelligence artificielle qui soutiennent les processus de diligence raisonnable, pourrait se généraliser ».

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