Survol et points saillants
Le concept d’« importance » fait partie intégrante des fusions et acquisitions. Le critère de l’importance relative apparaît dans de nombreuses clauses standard de fusion et acquisition, y compris les déclarations et garanties, les engagements pour une période intermédiaire et les conditions de clôture, entre autres.
Pourtant, la signification du terme « important » dans les accords de fusion et d’acquisition demeure floue. Différents tribunaux canadiens ont adopté des approches très différentes. La décision récente de la Cour supérieure de justice de l’Ontario (rôle commercial) (CSJO) dans l’affaire Project Freeway[1] en est l’exemple le plus récent et offre un point de comparaison opportun.
Voici les principaux points à retenir :
- Les tribunaux canadiens ont tendance à intégrer, dans une certaine mesure, les questions relatives à la connaissance des parties à l’opération de fusion et acquisition (p. ex., la connaissance de la cible par l’acquéreur) dans leur analyse de l’importance.
- Les tribunaux du Delaware ont élaboré deux tests d’importance distincts dans les litiges relatifs aux fusions et acquisitions, l’un applicable aux clauses relatives aux « effets défavorables importants » et l’autre aux litiges non liés à ceux-ci. Les tribunaux canadiens n’ont pas maintenu un cloisonnement aussi strict.
- Le résultat global pour les fusions et acquisitions canadiennes est triple. Premièrement, il est difficile de prédire comment un tribunal canadien abordera un litige donné sur l’importance dans le cadre d’une opération de fusion et acquisition. Deuxièmement, les parties aux fusions et acquisitions ne devraient pas nécessairement s’attendre à ce que les tribunaux adoptent la même approche à l’égard des différentes mentions de l’importance dans la même convention. Troisièmement, la loi provinciale applicable peut renfermer la solution.
Vous trouverez notre analyse dans les prochaines lignes. Pour en savoir plus sur le critère d’« importance relative » dans le cadre des opérations de fusions et acquisitions, nous vous invitons à consulter l’ouvrage de Fasken intitulé Private M&A in Canada: Transactions and Litigation (LexisNexis, 2024). Pour nos deux observations précédentes sur l’affaire Project Freeway, consultez notre bulletin concernant l’indexation sur les bénéfices futurs et notre bulletin sur les clauses d’« intégralité de l’entente ». Pour découvrir plus de ressources de Fasken relativement aux fusions et acquisitions, visitez notre Centre du savoir sur les marchés des capitaux et les fusions et acquisitions. N’hésitez pas à vous y abonner.
Inmet Mining v. Homestake
La décision rendue en 2003 par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (CACB) dans l’affaire Inmet Mining[2] découle de la vente d’une mine. Après la signature, l’acquéreur a allégué qu’il était dispensé de clore l’opération, car le vendeur avait manqué à ses obligations relatives à ses déclarations et garanties selon lesquelles il lui avait communiqué toute l’information « importante ». Ces déclarations et garanties se lisaient comme suit :
Le vendeur déclare et garantit... qu’il a communiqué aux Acquéreurs toute l’information en sa possession ou sous son contrôle concernant tout fait important dont on pourrait raisonnablement s’attendre à ce qu’il ait un effet défavorable important sur la situation (financière ou autre), l’exploitation ou les clients potentiels de l’entreprise...[3]
L’acquéreur a fait valoir que la vérification diligente effectuée après la signature de l’accord avait permis d’apprendre certaines informations non communiquées par le vendeur qui dissimulaient d’importants problèmes concernant les réserves minérales de la mine, de sorte que la déclaration était inexacte. Le vendeur a fait valoir qu’il n’y avait pas de manquement, car l’acquéreur disposait de toute l’information pertinente au moment de la signature, soit parce qu’il les avait effectivement reçues du vendeur, soit parce qu’il avait une connaissance générale du secteur.
Après que la Cour suprême de la Colombie-Britannique (CSCB) a statué en faveur du vendeur, la « question sous-jacente » devant la CACB était « la norme d’importance à appliquer pour interpréter le sens des termes “fait important” et “important et défavorable” » dans les déclarations[4]. Citant l’objet de la clause[5] et la jurisprudence américaine et canadienne en matière de droit des valeurs mobilières, la CACB a jugé qu’en décidant de l’importance relative d’une information non communiquée, « il faut porter attention à l’effet que l’information non communiquée aurait eu sur les délibérations et les décisions [de l’acquéreur] concernant l’acquisition de la mine »[6]. La CACB a développé ce test plus loin dans sa décision, et le résultat est en fait un test hybride objectif et subjectif. Elle a déclaré :
La question de savoir si les informations non communiquées [...] auraient influencé de manière importante les délibérations [de l’acquéreur] ou modifié son point de vue doit être tranchée à la fois objectivement (ce qu’un acquéreur raisonnable ferait) et subjectivement (ce qu’un acquéreur raisonnable dans la position de [l’acquéreur], avec les connaissances [de celui-ci], ferait)[7].
Cela a conduit la CACB à se prononcer en faveur du vendeur. Comme les faits ont démontré que l’acquéreur « connaissait », avait « considéré » ou avait « pris en compte » les renseignements non divulgués qui, selon les allégations, étaient « importants » lors de la conclusion de la transaction, on ne peut pas affirmer que les informations non communiquées auraient « revêtu une importance réelle dans les délibérations d’un acquéreur raisonnable... »[8].
Niebergal v. QHR Technologies
La décision rendue en 2020 par la Cour du Banc du Roi de la Saskatchewan (CBRSK) dans l’affaire Niebergal[9] découle de l’acquisition d’une société de gestion de dossiers médicaux. Après la clôture de l’opération, l’acquéreur a allégué divers manquements aux déclarations et garanties du vendeur dans la convention d’achat d’actions, notamment le défaut d’information de la part des vendeurs pendant le processus de contrôle diligent de l’acquéreur, ainsi que de graves omissions dans la lettre d’information du vendeur. L’acquéreur se plaignait principalement de la sous-performance de la cible après la clôture et de son incapacité à livrer concurrence sur certains marchés, notamment pour des questions technologiques.
La CBRSK a souligné que l’expression « effet défavorable important » se trouvait « dans plusieurs » des déclarations du vendeur et qu’elle était donc « au cœur » de la réclamation de l’acquéreur[10]. Cela a conduit la CBRSK à citer l’arrêt de la CACB dans l’affaire Inmet Mining[11]. La CBRSK a également cité l’arrêt rendu en 2011 par la Cour suprême du Canada (CSC) dans l’affaire Sharbern Holding[12], arrêt que la CBRSK a décrit comme « l’autorité de référence au Canada en ce qui concerne la question de l’importance en droit commercial »[13]. Se fondant sur ces décisions, la CBRSK a énoncé ce qui suit :
Pour démontrer qu’il y a eu violation importante d’une déclaration ou d’une garantie, la partie qui fait cette allégation doit prouver, selon la prépondérance des probabilités, que l’omission ou le défaut de divulguer un fait important aurait modifié de manière importante l’information dont elle disposait pour déterminer si elle devait ou non procéder à l’opération en question[14].
Citant la décision de la CACB dans l’affaire Inmet Mining, la CBRSK a ajouté que « l’évaluation de l’importance est une question contextuelle examinée au cas par cas » et que « [c]e qui est important dans un contexte contractuel » dépend en partie de la « connaissance [qu’ont les parties] de l’objet du contrat »[15].
En appliquant ces normes, la CBRSK a estimé que l’acquéreur « n’a[vait] pas réussi à démontrer une violation importante d’une déclaration ou d’une garantie contenue dans la convention d’achat d’actions »[16]. L’élément clé de l’analyse était la connaissance qu’avait l’acquéreur de la cible au moment de s’engager dans l’opération et tout au long de son processus de contrôle diligent. La Cour a souligné que les parties « se connaissaient bien », que l’acquéreur « connaissait les difficultés de [la cible] à assurer la maintenance de ses logiciels pour ses clients » et que l’acquéreur « avait une connaissance poussée du fonctionnement interne et de la structure organisationnelle de [la cible][17]. La Cour a expliqué que l’acquéreur « a[vait] entamé [les] négociations les yeux ouverts et armé de nombreuses informations sur [la cible] », ce qui a eu pour conséquence que la CBRSK était « convaincue [que l’acquéreur] était déterminé à procéder à cette acquisition, quoi qu’il arrive »[18]. En d’autres termes, la CBRSK a soutenu que l’acquéreur était « très désireux d’acquérir » la cible et « aurait procédé à cette acquisition sans égard à ce qu’il considère maintenant comme de l’information importante »[19].
Fairstone Financial v. Duo Bank
La décision rendue en 2020 par la Cour supérieure de justice de l’Ontario dans l’affaire Fairstone[20] a été rendue pendant la pandémie de COVID-19, à la suite de la vente d’une société de crédit à la consommation pour un prix d’acquisition estimé à plus de 1 G$. Deux questions distinctes ont été soulevées relativement à l’importance. Tout d’abord, en ce qui concerne la condition de clôture relative à l’absence d’« effets défavorables importants ». Par la suite, en ce qui concerne un critère d’importance applicable à l’engagement du vendeur à exercer ses activités dans le « cours normal des affaires » pendant une période intermédiaire.
En ce qui concerne la condition de clôture relative à l’absence d’effets défavorables importants, la convention d’acquisition a été signée au tout début de la pandémie, à la mi-février 2020. La clôture a été fixée à juin 2020, soit bien après la déclaration officielle de la pandémie par l’Organisation mondiale de la santé à la mi-mars 2020. À la fin de mai 2020, l’acheteur a affirmé qu’il n’était pas tenu de conclure l’opération en raison du non-respect de la condition de clôture relative à l’absence d’effets défavorables importants, alléguant que la pandémie avait entraîné des effets défavorables importants.
La CSJO s’est référée aux décisions de la CSCB et de la CACB dans l’affaire Inmet Mining. Elle a d’abord défini les « effets défavorables importants » comme étant la survenance d’« événements inconnus » qui « menacent considérablement le potentiel de bénéfices globaux de la société cible pendant une durée importante »[21]. Puis, citant la décision de la CSCB dans l’affaire Inmet Mining, la Cour a expliqué ce qui suit :
[L]a clé pour déterminer l’importance et le caractère défavorable, dans les circonstances de l’affaire qui m’est soumise, est la connaissance qu’en avait le défendeur en tant qu’acheteur. Si un fait ou une information était déjà connu du défendeur... cela n’aurait aucune incidence sur sa décision d’acheter et ne serait donc pas important ou défavorable pour lui[22].
La question pour la CSJO était donc de savoir si, au moment de la signature à la mi-février 2020, la COVID-19 était un « événement connu » de sorte qu’elle ne pouvait pas être à la base d’effets défavorables importants. La Cour a reconnu que le « nouveau coronavirus faisait déjà l’objet de nouvelles quotidiennes en Amérique du Nord » à l’époque[23]. Mais elle a toutefois fait une distinction entre la connaissance du virus lui-même (que l’acheteur avait) et celle de l’effet économique que le virus allait réellement avoir sur la cible (que l’acheteur n’avait pas encore) pour estimer que la condition de l’« événement inconnu » était remplie[24]. Plus loin, dans son analyse des effets défavorables importants, la CSJO a également souscrit au critère hybride de l’importance objective et subjective établi par la CACB dans l’affaire Inmet Mining[25].
En ce qui concerne le critère d’importance relative applicable à l’engagement du vendeur à exercer ses activités dans le « cours normal des affaires », la CSJO a statué ce qui suit :
[L]’exigence d’importance vise à déterminer si le changement en question serait perçu par un acquéreur raisonnable comme ayant modifié « l’ensemble » des informations au point de l’amener à ne pas acquérir l’entreprise ou à l’acquérir à des conditions sensiblement différentes[26].
La CSJO cite la jurisprudence du Delaware à l’appui de ce test, appelé celui de « l’ensemble » des informations. Ce test, toutefois, qui a été formulé pour la première fois par la Cour suprême des États-Unis en 1976 dans l’affaire TSC Industries[27], un litige en droit des valeurs mobilières, a été cité avec approbation au cours de l’analyse de l’importance dans les affaires Sharbern Holding[28], Inmet Mining[29], et Niebergal[30]. Le test de « l’ensemble » des informations continue aussi d’être appliqué aux litiges relatifs à l’importance dans le cadre de fusions et acquisitions (autres que ceux relatifs aux effets défavorables importants) dans l’État du Delaware[31]. Dans l’affaire Fairstone, la CSJO n’a finalement pas eu à appliquer ce test, car elle a estimé que la cible n’avait pas agi hors du cours normal des affaires.
Projet Freeway v. ABC Technologies
La décision rendue par la CSJO en 2025 dans l’affaire Project Freeway[32] a fait suite à une convention d’achat d’actions prévoyant à la fois un paiement en espèces de 165 000 000 $ US à la clôture, ainsi qu’un complément de prix en trois tranches pour un montant maximum de 26 461 000 $ US. La clause d’indexation sur les bénéfices futurs comprenait une clause d’exigibilité anticipée devant s’appliquer si l’acquéreur se départissait d’une [traduction] « partie importante des actifs » des sociétés cibles sans le consentement du vendeur. La question était de savoir si deux opérations de financement postérieures à la clôture, y compris une série d’opérations de vente et de cession-bail des biens immobiliers de la cible pour une valeur totale de 97,9 M$ US (soit 59 % du prix d’acquisition), déclenchaient l’application de la clause de remboursement anticipé.
Selon le vendeur, l’expression « partie importante » faisait référence à la notion de valeur. Selon l’acquéreur, un élément n’était « important » que s’il avait une incidence sur le rendement de l’entreprise cible et, par conséquent, sur l’atteinte du seuil d’indexation sur les bénéfices futurs.
La CJSO, comme les deux parties, s’est principalement fondée sur la décision rendue en 2014 par la CSC dans l’affaire Sattva[33]. La Cour a résumé que, selon l’arrêt Sattva, la convention d’achat d’actions doit être interprétée « dans son ensemble », en donnant à ses mots leur « sens ordinaire et grammatical », et que la Cour devrait adopter une « démarche pratique, axée sur le bon sens » lorsqu’elle tente de « déterminer l’intention objective des parties »[34].
La Cour donnait raison à l’acquéreur qu’elle devait « examiner l’objet » de la clause d’indexation sur les objectifs futurs « à la lumière de la convention d’achat d’actions dans son ensemble »[35]. Ce faisant, elle a interprété la clause d’indexation sur les bénéfices futurs comme établissant un équilibre entre, d’abord, le droit du vendeur à l’éventuel paiement tiré de l’indexation sur les bénéfices futurs et, ensuite, la « liberté » de l’acquéreur « d’exploiter » l’entreprise comme bon lui semble, « pourvu que cela ne nuise pas » à l’atteinte du seuil d’indexation sur les bénéfices futurs[36].
Par conséquent, la CSJO a convenu avec l’acquéreur que le terme « important » utilisé dans la clause d’indexation sur les bénéfices futurs signifiait important pour l’indexation sur les bénéfices futurs[37]. Ainsi, comme l’acquéreur avait présenté des « preuves non contestées » que les deux opérations n’avaient « aucune incidence » sur le rendement des sociétés cibles ou sur le calcul de l’indexation sur les bénéfices futurs[38], la Cour a jugé « difficile de voir » comment les opérations de financement « pouvaient être “importantes” au sens » d’une clause d’indexation sur les bénéfices futurs[39].
La CSJO n’a pas cité l’analyse de l’importance dans les affaires Inmet Mining, Niebergal ou Fairstone[40]. Cela dit, la Cour a souligné à maintes reprises que le vendeur était au courant, avant la clôture, de la possibilité que les opérations de financement soient réalisées, mais qu’il ne s’y est opposé qu’après avoir été informé que la première cible de l’indexation sur les bénéfices futurs n’avait pas été atteinte[41]. Elle a également déclaré qu’il était « remarquable » que les deux mêmes cadres supérieurs du vendeur qui avaient connaissance de la possibilité des opérations de financement en cours figuraient parmi les cinq personnes dont les connaissances constituaient les connaissances du vendeur aux termes de la convention d’achat d’actions[42]. Pour la Cour, au sens de l’affaire Sattva, cela a permis de « déterminer l’intention objective des parties » quant à la signification du critère de l’importance relative[43].
Principaux points à retenir
Comme l’illustre l’analyse qui précède, les litiges relatifs à l’« importance » dans les fusions et acquisitions sont complexes. Voici les principaux points à retenir :
- Les tribunaux canadiens ont tendance à intégrer, dans une certaine mesure, les questions relatives à la connaissance des parties à l’opération de fusion et acquisition (p. ex., la connaissance de la cible par l’acquéreur) dans leur analyse de l’importance. L’une des racines de cette approche est la référence à un test dérivé du droit américain des valeurs mobilières, soit celui de « l’ensemble » des informations. L’autre renvoie à la jurisprudence canadienne en matière de fusions et acquisitions qui est antérieure aux décisions de 2002 et de 2003 dans l’affaire Inmet Mining[44]. Cependant, même dans l’affaire Project Freeway, où la CSJO ne s’est fondée sur aucune de ces autorités, les questions de connaissance ont tout de même influencé son analyse de l’importance.
- Au Delaware, les tribunaux ont élaboré deux tests d’importance distincts dans les litiges relatifs aux fusions et acquisitions. Le premier consiste en une analyse purement quantitative et qualitative, et il s’applique aux litiges concernant les effets défavorables importants[45]. Le deuxième est celui de « l’ensemble » des informations et il continue d’être appliqué aux autres litiges relatifs à l’importance dans le cadre de fusions et acquisitions[46]. Les tribunaux canadiens n’ont pas maintenu un cloisonnement aussi strict. L’analyse des effets défavorables importants dans l’affaire Fairstone suit largement la loi du Delaware, mais s’en écarte aussi à plusieurs égards[47]. Il n’existe pas d’approche canadienne cohérente des litiges relatifs à l’importance dans le cadre des fusions et acquisitions.
- Le résultat pratique global est triple en ce qui concerne les fusions et acquisitions. Premièrement, il est difficile de prédire comment un tribunal canadien abordera un litige donné sur l’importance dans le cadre d’une opération de fusion et acquisition. Deuxièmement, les parties aux fusions et acquisitions ne devraient pas nécessairement s’attendre à ce que les tribunaux adoptent la même approche à l’égard des différentes mentions de l’importance dans la même convention. La formulation précise peut avoir de l’importance. La nature de la clause, par exemple une déclaration et une garantie, un engagement pour une période intermédiaire ou une condition de clôture, peut avoir de l’importance. Le fait qu’il s’agisse d’un litige antérieur ou postérieur à la clôture peut avoir de l’importance. Troisièmement, la loi applicable peut renfermer la solution. Par exemple, on peut s’attendre à ce que la décision de la CACB dans l’affaire Inmet Mining ait un poids important dans le cadre d’un litige relevant du droit de la Colombie-Britannique. En revanche, dans un litige de droit ontarien, à l’avenir, la décision rendue dans l’affaire Project Freeway (principalement fondée sur la décision rendue par la CSC en 2014 dans l’affaire Sattva) pourrait avoir plus de poids que celle rendue dans l’affaire Fairstone (principalement fondée sur la jurisprudence antérieure à l’arrêt Sattva, comme l’arrêt Inmet Mining). Il reste à voir quelle sera l’approche des tribunaux de l’Alberta.
Pour une analyse plus détaillée de ces questions, voir P. Blyschak, « Interpreting ’Materiality’ in Modern M&A Agreements » (2025) 70 Canadian Business Law Journal 96 (en anglais seulement).
